Law n° 14.195/21 (Business Environment Law), passed on August 26, 2021, represents a significant evolution towards reducing bureaucracy and improving the business environment in Brazil.
Among the valuable changes introduced by this law, we will briefly discuss the new wording of article 146, paragraph 2, of Law No. 6404/76, the Brazilian Corporations Law, which allowed, subject to specific requirements, the election of individuals residing or domiciled abroad to occupy the position of member of management, both in joint-stock companies and in limited liability companies, the latter when ruled in a supplementary manner by the Corporations Law. Until the approval of the referred law, such individuals residing abroad could only be part of the Board of Directors:
“"Art. 146. Only natural persons as members of the administrative bodies can be elected.
(…)
§2. The investiture of a manager residing or domiciled abroad is subject to the constitution of a representative residing in Brazil, with powers to receive up to at least 3 (three) years after the end of the manager's term of office:
I - summons in actions brought against him based on the corporate legislation; and
II - summons and subpoenas in administrative proceedings initiated by the Securities and Exchange Commission of Brazil, in the event of his holding a management position in a publicly-held company.
This change was very well received, especially by international companies that now have the option to elect for management positions natural persons who have a residence abroad, including in the place where the headquarters of the partner / controlling shareholder is located.
It is worth mentioning that the Normative Instruction DREI/ME no. 112, of January 20, 2022, brought more legal security on the subject by incorporating, in article 13, the change promoted by the Business Environment Law:
"Art. 13. In the case of the appointment of a Brazilian or foreigner not residing in Brazil to the position of administrator (member of the board of directors or the board of executive officers) in a joint-stock company, investiture will be conditioned to the appointment of a representative residing in the country, under the terms of § 2, of art. 146, of Law nº 6,404, of December 15, 1976. "
It should be noted that this innovation should also meet the needs of a globalized world and the transformations resulting from the Covid-19 pandemic, among them remote work.
Furthermore, this change may increase the flow of foreign investments in Brazil. The possibility of appointing members of management who are resident/domiciled in the location of the controlling company's headquarters, for example, and, thus, closer to the group's culture, can provide foreign groups with greater security and, consequently, lead to an increase in their investments in Brazil.
However, we cannot lose sight of the fact that, although the rule is in force and represents a significant innovation, we still have to face some practical issues to make it effective, such as, for example, the non-existence of the competent event in the REDESIM system "DBE".
The Brazilian IRS has already determined the creation of the events of inclusion/alteration of the Partners and Administrators Chart for the companies that have directors domiciled abroad (070 - Administrator resident abroad). However, we are still in the system’s adaptation phase and waiting for its implementation.
In view of the above, although the Business Environment Law is already in effect and represents a significant advance to modernize the business environment, reducing bureaucratization and barriers for companies, in practice, and in what concerns the administrator residing abroad, the law is still dependent on measures and adjustments to become effective, as informed above.
For more information about other innovations brought by Law No. 14.195/21, we suggest checking the publication made by GTLawyers in October 2021, containing brief additional considerations about the legislation in reference.
Article prepared by Fernanda Lefrève Buff, lawyer at GTLawyers and revised by partner Priscila Conde. For more information, please contact the phone (11) 3504 7600 or e-mail pconde@gtlawyers.com.br.
Keyrus realiza um investimento estratégico na Codeby
A Keyrus, líder mundial em consultoria de inteligência de dados, digital e transformação de negócios, anuncia um investimento estratégico na Codeby, uma empresa brasileira especializada em consultoria multicanal de e-commerce.
Para a Keyrus, este investimento na Codeby representa uma oportunidade estratégica de parceria com a visionária plataforma SaaS E-Commerce VTEX, expandindo seu portfólio e reforçando sua liderança em soluções B2B e B2C de Digital Commerce e implementação de mercados.
“Ao receber a Codeby dentro do Grupo Keyrus, não apenas estamos fortalecendo nosso posicionamento em LATAM, mas também estamos acelerando nossa prática de Digital Commerce em rápido crescimento globalmente graças à pegada da Codeby na América do Norte e Europa“, afirma Marc Stukkens, vice-presidente executivo do Grupo Keyrus.
Fundada em 2014, a Codeby, um parceiro estratégico global da VTEX, conta com 80 funcionários, uma receita de US$ 2,5 milhões e mais de 30 clientes globais.
A VTEX, plataforma de comércio digital empresarial para marcas e varejistas de primeira linha com 20 locais de operação e 1.600 funcionários em todo o mundo, vê esta aquisição como um enorme potencial para novos negócios e crescimento acelerado.
“A Keyrus e a Codeby se complementam em termos de portfólio digital, parceiros tecnológicos, geografias, bem como na cultura corporativa, o que nos permitirá confirmar nossa posição como líder global no Digital Commerce, com mais de 200 lojas on-line e clientes no mundo inteiro“, conclui Stephan Samouilhan, CEO da Keyrus LATAM.
*Texto enviado pela Keyrus
Dear all,
It is with great satisfaction and pleasure that we would like to inform you that on February 21st, 2022, we have completed the process of acquiring the company PLURIE REGULATORY SOLUTIONS.
Plurie was founded by Mariana Lima in 2008 after a highly successful career working in the regulatory affairs area at Syngenta. Since then, her company has grown significantly not only in terms of its service portfolio, but also in terms of being able to serve clients from different regions. Today, Plurie has around 25 employees working for clients in Brazil and abroad. Plurie offers more than 25 different types of regulatory services to help clients select and define the best regulatory strategy, planning, execution, project management and monitoring with the main regulatory bodies in Brazil (MAPA, ANVISA and IBAMA). Plurie also assists its customers with mandatory studies such as tox, ecotox, e-fate, environmental licence (EIA-RIMA), and monitoring of environmental, efficiency and waste studies.
Both we at Staphyt as well as the Plurie team will continue to work and fulfil all the commitments made to our customers. In due course, the merger of the two companies will take place gradually and continuously, without jeopardising the projects and commitments assumed with our partners and customers.
The acquisition of Plurie is part of our project to offer our customers an enlarged, diverse, dynamic and experienced regulatory services team, always seeking excellence in our services, thus meeting the objectives of our customers and partners. We are proud to be one of the biggest Global regulatory team in the world, with around 85 employees providing services in Europe, Oceania and Latin America.
Best regards,
Fabíola Lara – Senior Regulatory Manager Latam
Mariana Lima – Senior Regulatory Manager
Luiz Antonio A Jose – Head of Operations Staphyt Brazil
*Send by Staphyt
No último dia 05 de janeiro de 2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que disciplinou a incidência do ICMS-DIFAL (diferencial de alíquotas em operações interestaduais) nas operações interestaduais que destinem mercadorias ou serviços para consumidor final não contribuinte do ICMS.
O ICMS é cobrado tanto em operações internas, quanto interestaduais, sendo que, nestas últimas, o remetente deve pagar o ICMS ao Estado de origem (com base na alíquota interestadual), e pagar ao Estado de destino o ICMS-DIFAL equivalente à diferença entre a alíquota interna do destino e a alíquota interestadual.
O tema, contudo, não é novo: a mesma questão tratada na Lei Complementar nº 190 já havia sido veiculada pelo Convênio CONFAZ 93/2015. No entanto, por ser matéria reservada à lei complementar, esse Convênio foi julgado inconstitucional pelo STF (Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), e Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469).
A Lei Complementar agora aprovada prevê a obrigatoriedade da disponibilização pelos estados de um portal contendo as informações necessárias ao cumprimento das obrigações acessórias e principais, a legislação aplicável, as alíquotas internas e interestaduais e benefícios fiscais vigentes.
Além disso, o portal deverá conter ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto e a emissão das guias para pagamento do ICMS-DIFAL para cada estado
Importa notar que a Lei Complementar nº 190/2022 prevê expressamente que o ICMS-DIFAL devido nas operações nela tratadas (consumidor final não contribuinte do ICMS) somente poderá ser cobrado 90 dias após a sua publicação, em observância ao artigo 150, III, “c” da Constituição de 1988.
Ocorre que, pelo fato de a Lei Complementar ter sido publicada já em 2022, há uma divergência entre o entendimento dos Estados e dos contribuintes a respeito da anterioridade (art. 150, III, “b”, da Constituição), que dispõe que a cobrança de tributos não pode ser exigida no mesmo exercício em que foi publicada a lei em que foi instituído.
Há a expectativa de grande judicialização do tema, na medida em que alguns estados se adiantaram e já publicaram normas regulamentando a cobrança (por ex. São Paulo Rio Grande do Sul e Paraná), e defendem que o DIFAL deve ser cobrado já em 2022, por entenderem que não houve instituição ou aumento de tributo, mas mera regulamentação.
Em nossa opinião, há fortes argumentos para defender que a cobrança do DIFAL na venda de mercadorias ou serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS ocorra apenas em 2023, por entendermos que, ao contrário do entendimento dos estados, houve sim instituição de novo tributo em 2022, já que o STF julgou inconstitucional a antiga regulamentação, devendo ser respeitado o princípio da anterioridade previsto na Constituição Federal, por entendermos que a Lei Complementar Inovou o sistema jurídico ao Instituir o DIFAL para as operações nela tratadas.
Ou seja, com a publicação da Lei Complementar, houve a efetiva majoração da competência tributária dos estados e do Distrito Federal, e não a mera regulamentação do tributo, de modo que a cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício em que o da publicação da lei.
Portanto, entendemos que qualquer cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais que destinem mercadorias ou serviços para consumidor final não contribuinte do ICMS pelos estados antes de 2023 seria inconstitucional, considerando que o princípio da anterioridade previsto na Constituição Federal dispõe que não pode ocorrer a cobrança de tributo no mesmo exercício em que foi publicada a lei que o instituiu, e que a Lei Complementar 190/2022 foi publicada apenas em 05/01/2022.
We remain available for any additional clarifications.
GT Lawyers – Tax Team
egross@gtlawyers.com.br
On 26 August 2021, Law nº. 14,195/21, the Business Environment Law, was sanctioned, which has its origin in Provisional Measure No. 1,040/21.
Considering that such law aims at fostering the Brazilian economy, which is seeking recovery after the unfortunate consequences resulting from the COVID-19 pandemic, we have conducted a brief study on three issues that have an impact on corporate law, namely, the issuance of commercial notes by companies (corporations, limited liability companies and cooperatives); the possibility of a company having a manager resident abroad; and, the repeal of the provision that established limits on the liability of the company in the event of acts performed by its managers in excess of their powers.
Regarding the first point, commercial notes, it should be clarified, initially, that this is a credit instrument that was previously regulated only by Normative Instruction nº. 566, of July 31, 2015, of the Real Estate Securities Commission.
Law 14,195/21 governed commercial notes and provided, in article 45, that they were "a credit security not convertible into shares, freely negotiable, representing a promise to pay in cash, issued exclusively in book-entry form through institutions authorised to provide bookkeeping services by the Securities Commission".
Moreover, with the advent of the Business Environment Law, some rules imposed by Normative Instruction nº. 566/2015 were relaxed, and the following became allowed: (i) issuance of the commercial note by all cooperatives; (ii) book-entry form; and, (iii) possibility of periodic payment of face value and interest, for example.
The Law also sets out the requirements that must be included in the constitutive instrument of the commercial note, as follows the name "Commercial Note"; the name or corporate name of the issuer; the place and date of issue; the issue number and the division into series (if any); the face value; the place of payment; the description of the guarantee in rem or as security (if any); the date and conditions of maturity; the interest rate; the amortization and yield payment clause (if any); the price index adjustment clause (if any); and, the amendments and rectifications (if any).
It should be noted that the law provides that the commercial note is an extrajudicial enforceable instrument, which may be executed regardless of protest, based on a certificate issued by the bookkeeping agent or central depository, and may be considered overdue in the event of default on the obligation stated in the term of issue.
Thus, we believe that the Economic Environment Law may bring about an increase in the circulation of these bonds, as a way of short-term financing for companies that do not wish to obtain bank financing, facilitating credit and reducing the costs involved. In addition, it will provide a reduction in time and cost.
Another change introduced by the Business Environment Law is the possibility of the company being managed by natural persons domiciled abroad.
Article 146, paragraph 2 of Law Nº. 6404 of 15 December 1976, the Corporations Law, is hereby amended to read as follows
"Art. 146. Only natural persons may be elected as members of management bodies.
(…)
§2. The investiture of a manager residing or domiciled abroad is subject to the constitution of a representative residing in Brazil, with powers to receive up to at least 3 (three) years after the end of the manager's term of office:
I - summons in actions brought against him based on the corporate legislation; and
II - summons and subpoenas in administrative proceedings initiated by the Securities and Exchange Commission of Brazil, in the event of his holding a management position in a publicly-held company.
It is of utmost importance and essential to observe the requirement listed above for the regular and valid tenure of the administrator residing abroad.
This is a great innovation since, until the enactment of the Law under analysis, the positions of Directors could only be occupied by individuals residing in Brazil.
Finally, we make brief considerations on the revocation of the sole paragraph of article 1,015 of the Brazilian Civil Code, which limited the liability of the company in case of acts performed by its managers in excess of their power.
The measure aims to protect third parties in good faith who contract with the company, since the aforementioned paragraph established hypothesis under which the company could claim not to be obliged to comply with the commitments assumed by the directors, as follows
"Article 1.015. When the articles of association are silent, the managers may perform all acts pertaining to the management of the company; if the object of the company is not the same, the encumbrance or sale of real estate assets depends on what the majority of the partners decide.
Sole Paragraph. The excess on the part of the managers may only be opposed to third parties if at least one of the following hypothesis occurs
I - if the limitation of powers is registered or recorded in the company's proper register
II - if it is proven that it was known to the third party
III - in the case of an operation evidently foreign to the company's business".
Thus, with the exclusion of the sole paragraph of art. 1015 of CC, even if the administrator has acted with excess, the company will be bound to what was adjusted by him.
It should be clarified that it will be up to the company to rule out the good faith of the third party in order to allege the excess of mandate, proving that the third party was aware of the excess of mandate, that the powers of the administrator and/or its limitations were duly registered in.
documents that could be obtained by the third party and that the nature of the operation was strange to the corporate purpose of the company.
In view of the above, although the rule is recent, and still subject to questions regarding the changes promoted, we believe it is an important milestone to modernize the business environment, being able to reduce the bureaucracy that permeates the companies, as well as to encourage the economic heating so desired after the Covid-19 pandemic.
GT Lawyers - October 19, 2021
Article prepared by Fernanda Lefrève Buff, lawyer at GTLawyers and revised by partner Tamy Tanzilli. For more information, please contact the phone (11) 3504 7600 or e-mail ttanzilli@gtlawyers.com.br.
Por Rafael Bertachini Moreira Jacinto, sócio do GTLawyers Sociedade de Advogados
Para as companhias de capital fechado atuantes no mercado brasileiro, a dívida privada tem sido uma forma de financiamento de maior destaque em relação ao crédito bancário.
Conforme constata a CVM, “o Brasil apresenta um dos maiores mercados emergentes de dívida privada, com potencial de crescimento”.
As emissões efetivadas no mercado de capitais certamente preenchem parte do espaço deixado pela redução do crédito direcionado (BNDES) e livre (outros bancos), verificada a partir de 2015[1].
Apesar da indiscutível redução das ofertas no mercado de capitais no ano de 2020, fato é que sua relevância já voltou com força total: o volume do primeiro semestre de 2021 ultrapassa o de 2020 em 65%. Liderando as emissões, tem-se as debêntures, que desde janeiro já acumulam R$99,4 bilhões em ofertas, além de terem tido aumento expressivo da participação de investidores estrangeiros – de 0,4% no ano passado para 7% esse ano[2].
Dentre os tipos de oferta deste valor mobiliário`: oferta pública, oferta pública com esforços restritos de colocação e oferta privada, essa última se sobressai como alternativa interessante em relação às ofertas públicas por permitir a viabilização de investimento direcionado a credores específicos, pois dentre outras vantagens, não está condicionada a diversas exigências imputadas às públicas, o que otimiza tempo e despesas no contexto da transação.
Os títulos equivalentes às debêntures brasileiras no exterior – os “Corporate Bonds” – são conhecidos pelo baixo risco típico da renda fixa e as taxas de juros competitivas, compartilhando da notoriedade e relevâncias dos valores mobiliários locais em países como os europeus e os Estados Unidos, bem como das vantagens acima mencionadas em relação às grandes ofertas públicas iniciais (“Initial Public Offering – IPOs“).
Tanto para o caso de ser emissora de debêntures privadas, quanto para o caso de assumir o papel de garantidora em operações privadas transnacionais de emissão de Bonds no exterior subscritas por partes relacionadas, é de suma importância para o desenvolvimento do negócio pela companhia que esta possa oferecer uma garantia que, ao mesmo tempo que atenda as expectativas do debenturista e/ou Bond Holder de forma efetiva, seja instrumento de implementação branda e que não limite demasiadamente sua operação.
E é nesse contexto que vem atendendo muito bem a esses requisitos a alienação fiduciária de imóveis.
A alienação fiduciária, inserida no âmbito das garantias reais, foi introduzida na legislação brasileira pela Lei de Mercado de Capitais (Lei nº 4.728/65), aplicável apenas para bens móveis. Em 1997, com a necessidade da reforma e incentivo ao financiamento imobiliário habitacional, através da criação do Sistema de Financiamento Imobiliário (SFI), houve a publicação da Lei nº 9.514, que instituiu a modalidade da alienação fiduciária sobre bens imóveis.
Nessa modalidade de garantia, “o credor torna-se titular do domínio resolúvel sobre a coisa objeto da garantia, permanecendo sob seu domínio até que o devedor pague a dívida[3]“, de maneira que a sua utilização teve bons resultados no mercado, uma vez que a alienação fiduciária minimiza alguns entraves antes trazidos pela hipoteca (onerosidade e formalidade), além de: (a) ser mais eficaz, ante sua rápida execução judicial, (b) retirar o imóvel do patrimônio do devedor desde o momento do registro da garantia, resguardando-o dos efeitos falimentares; (c) possuir maneira mais simplificada de constituição; e (d) ser menos onerosa, haja vista não ser necessário o ato notarial para sua celebração.
Além disso, “do ponto de vista do credor, a principal vantagem da alienação fiduciária em garantia diante da hipoteca seria a maior celeridade na execução da dívida[4]“, considerando que a excussão da garantia é realizada de forma extrajudicial, mediante a venda do imóvel em leilão público.
Antes utilizada apenas como garantia de operações de financiamento imobiliário, com o advento da Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004, a alienação fiduciária de bem imóvel passou a ser expressamente admitida como garantia de quaisquer obrigações. E passou, portanto, a ser uma ótima opção para garantia de operações estruturadas como as mencionadas acima.
Dentre as garantias existentes no ordenamento jurídico nacional, a alienação fiduciária de bens imóveis é reconhecidamente eficaz e segura, visto que tem entre suas características a transferência da propriedade resolúvel ao credor e a constituição de um patrimônio separado, além de propiciar a célere recuperação do capital empregado, que é o principal obstáculo às aplicações de investidores.
Neste sentido, tem agregado muito como garantia de emissões de título de renda fixa como debêntures e bonds, operações de destaque para financiamento de projetos de companhias brasileiras que passam a ser ainda mais interessantes quando garantidas de forma eficiente e benéfica para os dois lados.
[1] “O mercado de dívida corporativa no Brasil Uma análise dos desafios e propostas para seu desenvolvimento”, disponível em http://conteudo.cvm.gov.br/export/sites/cvm/menu/acesso_informacao/serieshistoricas/estudos/anexos/estudo_cvm_mercado_de_divida_corporativa_no_Brasil.pdf.
[2] Fonte: Boletim de Mercado de Capitais de Junho de 2021 da ANBIMA, disponível em https://www.anbima.com.br/pt_br/noticias/volume-de-ofertas-no-mercado-de-capitais-e-recorde-para-um-primeiro-semestre.htm.
[3] CHALHUB, Melhim N., Negócio Fiduciário – Alienação Fiduciária, 4ª. ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2009, p. 222
[4] MAIA, Roberta Mauro Medina. Vida que segue: perspectivas para as hipotecas após a edição da Súmula 308 do STJ. In: GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz; MORAES, Maria Celina Bodin de; MEIRELES, Rose Melo Vencelau (Coord.). Direito das garantias. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 339-370, p. 360.
A conclusão do julgamento da “tese do século” pelo STF (Recurso Extraordinário nº 575.706/PR e respectivos embargos de declaração) assentou, de forma definitiva, a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuições para o PIS e da COFINS (“PIS/COFINS”), por não compor o conceito de faturamento. Com a definitividade dessa discussão, a Receita Federal parece já ter definido sua nova estratégia de contra-ataque: questionar o valor dos créditos do PIS/COFINS, pretendendo reduzi-los do valor do ICMS incidente na aquisição de bens e serviços.
O primeiro golpe dessa estratégia foi sutil, tendo constado da Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019, que trata da apuração e recolhimento do PIS/COFINS: ao tratar da forma de apuração dos créditos no regime não-cumulativo, referida Instrução Normativa omitiu a possibilidade de o ICMS compor o valor de aquisição dos bens e serviços – contrariando o que a própria Receita Federal havia expressamente admitido na Instrução Normativa 404/2004, que dispunha que o ICMS integra o valor do custo de aquisição de bens e serviços (inciso II, §3º, artigo 8º).
A novidade, agora evidente, envolve o Parecer COSIT nº 10/2021 – supostamente apresentado para a confirmação ou informação da PGFN, segundo o qual na apuração dos créditos do PIS/COFINS a compensar, “o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal deve ser excluído da base de cálculo, visto que não compõe o preço da mercadoria”. Para fundamentar esse entendimento, a COSIT se valeu do entendimento do STF no RE 575.706/PR, assim como da aplicação do princípio da razoabilidade.
Ocorre que, apesar de ter consignado que o ICMS não compõe o faturamento da empresa, o STF em nenhum momento analisou ou se manifestou sobre a não-cumulatividade do PIS/COFINS, e sequer analisou a abrangência de preço/valor para fins de apuração dos créditos dessas contribuições sociais.
Mais do que isso, ao contrário do consignado em referido Parecer COSIT, o fato da não cumulatividade do PIS/COFINS ter sido adotada no sistema base contra base não significa que a base de cálculo dos créditos pelo adquirente de bens/serviços deva ser a mesma base de cálculo adotada na etapa anterior (vendedor) para fins de apuração das contribuições.
Isso porque, nesse sistema, a base de cálculo dos créditos do PIS/COFINS foi dada pelas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, que não autorizaram a redução dos respectivos créditos pelo ICMS supostamente incidente na etapa anterior.
Ainda que assim não fosse, não é demais lembrar que há diversas situações em que o ICMS, embora não componha o faturamento do vendedor (sendo, por isso mesmo, excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS), representa um custo efetivo para o comprador (como é o caso de prestadores de serviços, bens de uso e consumo e etc). Com isso, é absolutamente falaciosa a afirmação de que o ICMS “não integra o preço/valor do produto, visto que apenas transita no caixa das empresas para depois ser recolhido aos estados”.
Ao que tudo indica, a discussão está apenas no início, até porque o mencionado Parecer não vincula os contribuintes. Contudo, entendemos que essa polêmica reforça os inúmeros problemas decorrentes da implantação da sistemática não-cumulativa do PIS/COFINS (amplitude dessa não-cumulatividade, conceituação de insumos, inúmeras exceções legais,
setores econômicos abrangidos, majoração excessiva das alíquotas etc) e a urgente necessidade de uma ampla reforma tributária, capaz de unificar os muitos tributos incidentes na cadeia produtiva e acabar com as diversas sobreposições.
Ficamos à disposição para esclarecimentos adicionais sobre a matéria.
GT Lawyers – 27 de agosto de 2021
Artigo preparado por GTLawyers, para mais informações favor contatar o telefone 11.3504.7618 ou o e-mail egross@gtlawyers.com.br.
On July 17, 2021, an important decision for entrepreneurs was published by the 4th Federal Court of Campo Grande regarding Brazilian taxation and the General Data Protection Law (“LGPD”). In the discussion regarding the expenses incurred by the company for the implementation and adjustment to the LGPD, the court decided that this type of expense had the nature of input for the purpose of PIS/ COFINS credit under the non-cumulative regime.
It is worth recalling that with the creation of the non-cumulative regime of PIS/COFINS (Laws 10,637/2002 and 10,833/2003), taxpayers are allowed to deduct these credits from their contributions calculated on the basis of goods and services used as input in the provision of services and in the production or manufacture of goods or products intended for sale, including fuels and lubricants (Article 3, II, § 3, I).
Given the numerous interpretations regarding the scope of the term ‘input’, the judiciary has ruled and the STJ has decided (Special Appeal 1.221.170/PR, judged on 2/22/2018), under the repetitive appeal system, that the definition of ‘input’ should be sought in light of the essentiality or relevance of the item for the development of the taxpayer's business – including when such relevance arises from a legal imposition.
In this context, the current investment of companies to adapt to the LGPD appears to be a mandatory expense, imposed by the legislator and moreover, sanctioned in case of non-compliance with the legal provisions. It seems clear, therefore, that the relevance of this expense is in fact fully proven and characterized and that failure to comply with the standards of the LGPD constitutes a barrier to the company's activities and will involve a substantial loss of credibility.
Indeed, given the penalties that will be imposed as of August 2021, this legal obligation of adequacy becomes inevitable. In addition to these sanctions, non-compliant companies will lose competitiveness in the market, especially in international negotiations and transactions, given that many countries are already far ahead in terms of data protection compliance.
Thus, it appears that there are solid grounds for characterizing the expenses incurred to comply with the LGPD as an input for PIS/COFINS purposes (non-cumulative tax regime), although the decision discussed above still requires confirmation given that it is a decision of first instance.
GT Lawyers - August 12th, 2021
Article prepared by Ana Márcia, lawyer at GTLawyers and reviewed by partners Anne Brunschwig and Estevão Gross. For more information, please contact the telephone (21) 2540 7282 or e-mail abrunschwig@gtlawyers.com.br.
A manutenção de contas bancárias no exterior, para investimentos ou movimentação de recursos, se tornou algo bastante comum para residentes no Brasil, em especial em face das constantes crises econômicas e financeiras pelas quais o país passou. Nesse contexto, o artigo 25, § 4, da Lei 9.250/95, dispõe que os depósitos mantidos em instituições financeiras no exterior devem ser relacionados na declaração de bens, a partir do ano-calendário de 1999, pelo valor do saldo desses depósitos em moeda estrangeira convertido em reais pela cotação cambial de compra em 31 de dezembro, sendo isento o acréscimo patrimonial decorrente da variação cambial. O tratamento fiscal dos depósitos bancários no exterior (que não se confundem com os investimentos e aplicações financeiras) é, pois, de permitir a atualização cambial do valor pela cotação de 31 de dezembro de cada ano, sendo isento do imposto de renda eventual acréscimo decorrente dessa atualização cambial. Importante mencionar que a legislação prevê a isenção da variação cambial dos depósitos no exterior sem condicionar tal isenção à destinação que se lhes dê (realização de aplicações, compra de imóveis, pagamento de despesas etc). Em que pese a clareza dessa isenção legal, a COSIT proferiu a recente Solução de Consulta 115/2021 entendendo que a isenção da variação cambial não se aplica se os depósitos forem transferidos ao Brasil:
“DEPÓSITO NÃO REMUNERADO MANTIDO EM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA NO EXTERIOR. TRANSFERÊNCIA DO EXTERIOR PARA O BRASIL. GANHO DE CAPITAL. ISENÇÃO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA RELATIVO AO ACRÉSCIMO PATRIMONIAL DECORRENTE DA VARIAÇÃO CAMBIAL.
É tributável pelo imposto sobre a renda, sob a forma de ganho de capital, o acréscimo patrimonial decorrente da variação cambial de depósito não remunerado auferido por ocasião da transferência do valor depositado para o Brasil, à alíquota de 15% (quinze por cento) para fatos geradores ocorridos até o ano-calendário de 2016 ou às alíquotas progressivas estabelecidas pelo art. 21 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, para os fatos geradores ocorridos a partir do ano-calendário de 2017.”
A fim de justificar esse entendimento, a COSIT aplicou o artigo 111 do CTN (interpretação literal das isenções fiscais), concluindo que o acréscimo patrimonial correspondente à variação cambial deve ser tributado quando da transferência dos depósitos para o Brasil. Em que pese a fundamentação no artigo 111 do CTN, entendemos que sua menção é mero arroubo retórico, uma vez que não há interpretação literal capaz de sustentar que a isenção da variação cambial se aplica apenas enquanto os depósitos estão no exterior, cessando (inclusive ex tunc) se eles são transferidos ao Brasil. Em verdade, o que a legislação prevê é a isenção anual da variação cambial positiva gerada pelos depósitos no exterior. Enquanto não revogada, essa isenção da variação cambial positiva se renova ano após ano, via Declaração de Ajuste Anual, independentemente do que venha a ser feito no futuro com os valores depositados. Assim, entendemos que essa Solução de Consulta não reflete a correta interpretação da legislação vigente, podendo ser questionada caso venha a ser adotada em casos concretos.
Ficamos à disposição para esclarecimentos adicionais sobre a matéria.
Artigo preparado por Estevão Gross, sócio de GTLawyers. Para mais informações favor contatar o telefone 11.3504.7618 ou o e-mail egross@gtlawyers.com.br.
Caracterização dos benefícios fiscais
Muitos Estados brasileiros, no afã de melhorar seus índices econômico-sociais, concederam (e concedem) benefícios fiscais e financeiros voltados à atração de empreendimentos econômicos para seus territórios. Em geral, os benefícios fiscais envolvem a concessão de isenções, reduções da base de cálculo ou da alíquota e a garantia de créditos presumidos de ICMS. Tradicionalmente, a legislação tributária federal (Lei 4.506/64, art. 44, IV) divide os benefícios fiscais (e financeiros) concedidos pelo Poder Público aos particulares em: (i) subvenção para custeio e (ii) subvenção para investimento. Em que pese a falta de definição legal precisa, as subvenções para custeio são geralmente consideradas como aquelas concedidas pelo Poder Público sem qualquer contrapartida do contribuinte e sem um direcionamento (destinação) específico, sendo normalmente utilizadas como capital de giro. Nesse contexto, a Receita Federal definiu as subvenções para custeio (Parecer Normativo no 112/1979) como as transferências de recursos para pessoa jurídica com o intuito de auxiliá-la em suas despesas gerais. Por outro lado, as subvenções para investimento são aquelas concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. Neste caso, são estabelecidas metas e finalidades com o Poder Público, fixando condições para que as subvenções para investimento sejam concedidas. Contabilmente, independentemente de sua natureza, as subvenções são tratadas como receita da entidade beneficiária (CPC 07). Por sua vez, a legislação tributária federal historicamente exige a tributação das subvenções de custeio, não autorizando a sua exclusão para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo do CSLL. Nesse sentido, o artigo 441 do Regulamento do Imposto de Renda de 2018 (“RIR/2018”) prevê que serão computadas para fins de determinação do lucro operacional, as subvenções correntes para custeio ou operação, recebidas de pessoas jurídicas de direito público ou privado, ou de pessoas naturais. Em oposição às subvenções de custeio, as subvenções para investimento são isentas de IRPJ/CSLL, desde que observados certos requisitos (boa parte deles buscando evitar a sua distribuição aos sócios). Nessa linha, o artigo 30, da Lei 12.973/2014, dispõe que as subvenções para investimentos não se sujeitam à tributação pelo IRPJ/CSLL, desde que o respectivo valor seja registrado em reserva lucros, utilizada exclusivamente para absorção de prejuízos ou aumento de capital social:
“Art. 30. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976,que somente poderá ser utilizada para: I – absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou II – aumento do capital social. § 1o Na hipótese do inciso I do caput, a pessoa jurídica deverá recompor a reserva à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes. § 2o As doações e subvenções de que trata o caput serão tributadas caso não seja observado o disposto no § 1o ou seja dada destinação diversa da que está prevista no caput, inclusive nas hipóteses de: I – capitalização do valor e posterior restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitado ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou subvenções governamentais rpara investimentos; II – restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, nos 5 (cinco) anos anteriores à data da doação ou da subvenção, com posterior capitalização do valor da doação ou da subvenção, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitada ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou de subvenções governamentais para investimentos; ou III – integração à base de cálculo dos dividendos obrigatórios. § 3o Se, no período de apuração, a pessoa jurídica apurar prejuízo contábil ou lucro líquido contábil inferior à parcela decorrente de doações e de subvenções governamentais e, nesse caso, não puder ser constituída como parcela de lucros nos termos do caput, esta deverá ocorrer à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes.”
Portanto, via de regra, sujeitam-se à tributação pelo IRPJ e CSLL os valores relativos a benefícios fiscais (e financeiros) recebidos pelos contribuintes com natureza de subvenções para custeio E aqueles com natureza de subvenção para investimento que descumpram os requisitos legais de sua isenção. Por outro lado, os benefícios fiscais (e financeiros) recebidos pelos contribuintes com natureza de subvenções para investimento que observem os requisitos impostos pela legislação (Lei 12.973/2014) podem ser excluídos da apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL.
Tributação dos benefícios de ICMS A natureza dos benefícios de ICMS sempre foi objeto de grandes discussões envolvendo sua natureza efetiva de subvenções de custeio ou para investimento. Ressalvadas as peculiaridades de cada caso, as controvérsias giravam em torno da efetiva destinação dos recursos a investimentos, a correspondência entre o valor da subvenção e a sua total e integral aplicação na instalação ou ampliação do empreendimento, a possibilidade de o investimento na instalação/expansão das atividades ocorrer antes em momento anterior à subvenção para investimento e etc. De toda forma, em agosto/2017 foi aprovada a Lei Complementar 160, cujo objetivo foi regulamentar a concessão de benefícios fiscais de ICMS e, assim, apaziguar a guerra fiscal entre os Estados. Em relação à tributação de tais benefícios fiscais, a Lei Complementar incluiu § 4 ao artigo 30 da Lei 12.973/2014, nos seguintes termos:
“§ 4o Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo”.
Com a aprovação dessa legislação, entendemos que ficou superada a discussão acerca da natureza dos benefícios fiscais de ICMS entre subvenção de custeio ou para investimento, uma vez que a legislação determinou, de forma expressa e peremptória, que todos os benefícios fiscais ou financeiros relativos ao ICMS terão natureza de subvenções de investimento. Importante salientar que esse tratamento tributário se aplica inclusive para os benefícios fiscais concedidos sem amparo em convênios do CONFAZ. De fato, ainda que esse tipo de exoneração fiscal não seja matéria privativa de lei complementar, trata-se claramente de uma presunção legal válida e, acima de tudo, absoluta (iure et de iure), não admitindo provas que venham a desmentir tais subvenções como de investimento. Ou seja, trata-se de figura que expressa a vontade do legislador de que tais subvenções recebam esse tratamento fiscal, independentemente da finalidade ou objetivos da subvenção. Dessa forma, se forem observados os requisitos do artigo 30, da Lei 12.973/2014 (manutenção em reserva de lucros, etc), entendemos que os valores dos benefícios fiscais de ICMS (isenções, créditos presumidos e reduções da base de cálculo) usufruídos após a publicação da Lei Complementar 160 não estarão sujeitos à tributação pelo IRPJ/CSLL. Nesse contexto, as empresas que não efetuaram essa exclusão na apuração do IRPJ e CSLL podem possuir créditos tributários passíveis de aproveitamento, devendo ficar atentas ao tratamento tributário conferido aos benefícios de ICMS desde 2017. Alertamos, contudo, que a despeito do evidente intuito dessa alteração legislativa (vide Parecer proferido pelo relator na Comissão de Finanças e Tributação da Câmara dos Deputados em 24/5/2017), esse entendimento não é consensual junto à Receita Federal. Com efeito, em recente Solução de Consulta (145, de dezembro de 2020), a COSIT entendeu que os benefícios fiscais de ICMS serão considerados subvenções para investimento desde que tenham sido concedidos como estímulo à implementação ou expansão de empreendimento econômico:
“Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ INCENTIVOS BENEFÍCIOS FISCAIS RELATIVOS AO ICMS. SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO. REQUISITOS E CONDIÇÕES. A partir da Lei Complementar no 160, de 2017, os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS, concedidos por estados e Distrito Federal e considerados subvenções para investimento por força do § 4o do art. 30 da Lei no 12.973, de 2014, poderão deixar de ser computados na determinação do lucro real desde que observados os requisitos e as condições impostos pelo art. 30 da Lei no 12.973, de 2014, dentre os quais, a necessidade de que tenham sido concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. Reforma a Solução de Consulta Cosit no 11, de 4 de março de 2020. Dispositivos Legais: Lei no 12.973, de 2014, art. 30; Lei Complementar no 160, de 2017, arts. 9o e 10; Parecer Normativo Cosit no 112, de 1978; IN RFB no 1.700, de 2017, art. 198, § 7o. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL INCENTIVOS FISCAIS. INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS OU FINANCEIROS- FISCAIS RELATIVOS AO ICMS. SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO. REQUISITOS E CONDIÇÕES. A partir da Lei Complementar no 160, de 2017, os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS, concedidos por estados e Distrito Federal e considerados subvenções para investimento por força do § 4o do art. 30 da Lei no 12.973, de 2014, poderão deixar de ser computados na determinação da base de cálculo da CSLL apurada na forma do resultado do exercício desde que observados os requisitos e as condições impostos pelo art. 30 da Lei no12.973, de 2014, dentre os quais, a necessidade de que tenham sido concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. Reforma a Solução de Consulta Cosit no 11, de 4 de março de 2020.” (no mesmo sentido, vide Solução de Consulta DISIT/SRRF3 no 4004, de 2021, e COSIT 99005/2021)
Com esse entendimento, que a nosso ver não é adequado com a melhor interpretação da legislação vigente, os benefícios fiscais de ICMS concedidos pelos Estados/Distrito Federal só poderão ser excluídos da base de cálculo do IRPJ/CSLL se concedidos para a implantação ou expansão do empreendimento, ou seja, se possuírem natureza de subvenção para investimento. Assim, contrariando a Lei Complementar 160, a Receita Federal tem tentado restringir a exclusão dos benefícios de ICMS da base de cálculo do IRPJ/CSLL, limitando tal exclusão apenas aos benefícios classificados como subvenção para investimento. Ressaltamos, contudo, que esse entendimento é ilegal, não podendo se aplicar para os valores relativos a benefícios fiscais de ICMS contabilizados pelos contribuintes após agosto de 2017 Ficamos à disposição para esclarecimentos adicionais sobre a matéria.
Artigo preparado por Estevão Gross, sócio de GTLawyers. Para mais informações favor contatar o telefone 11.3504.7618 ou o e-mail egross@gtlawyers.com.br.
