Receita decide que os adicionais aos Fundos de Combate à Pobreza não podem ser excluídos das bases de cálculo do PIS e da COFINS
No dia 28 de março de 2024 foi publicada a Solução de Consulta COSIT nº 61/2024, na qual a Receita Federal entendeu que o valor dos adicionais ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (“FECP”) recolhidos aos Estados não podem ser excluídos das bases de cálculo do PIS e da COFINS.
Em breve síntese, a Receita Federal fundamentou esse entendimento alegando que o FECP não tem natureza jurídica de ICMS, justificando ainda que o aludido tributo tem efeito “cascata”, por ser cumulativo, além de possuir vinculação específica e não se sujeitar à repartição de que cuida o artigo 158, inciso IV, da Constituição Federal.
Como se percebe, tal fundamentação veio para confundir, e não para explicar, seguindo a lógica “Chacrinha”.
É verdade que o artigo 167, inciso IV, da Constituição Federal, proíbe vinculação de receitas de impostos a órgão, fundo ou despesa. No entanto, apesar dessa proibição, o próprio texto constitucional contém exceções a tal vinculação, como o próprio artigo 82 que prevê o FECP, a saber:
“Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil.
§ 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição”.
Logo, pela própria redação constitucional, não há dúvidas que o FECP tem natureza de ICMS e como tal deve ser tratado, ainda que se trate de um recolhimento adicional integralmente destinado ao financiamento de fundo constitucionalmente previsto.
Além disso, é importante relembrar que o Supremo Tribunal Federal (“STF”), em julgamento realizado na sistemática da repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 574.760/PR, declarou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Nesse julgamento, o fundamento que levou o STF a determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo das aludidas contribuições foi o fato de esse imposto não caracterizar uma receita ou faturamento do contribuinte, mas do Poder Público, sendo que o contribuinte apenas embute o ICMS no preço de venda e repassa o valor, após recebido o preço, aos cofres estaduais. Diante disso, ter efeito cascata, ser cumulativo ou possuir vinculação específica em nada impactam a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, ao contrário do que a Solução de Consulta COSIT nº 61/2024 pode fazer crer.
Portanto, o entendimento lançado pela COSIT, com efeito vinculante à Receita Federal, é passível de questionamentos administrativos e judiciais pelos contribuintes que se sentirem prejudicados, uma vez que é incompatível com a posição consagrada pelo STF.
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Artigo preparado por Estevão Gross, sócio de GTLawyers. Para mais informações favor contatar o telefone 11.3504.7618 ou o e-mail egross@gtlawyers.com.br.
