Juros sobre o Capital Próprio – pagamento retroativo

Toda a atividade empresarial realizada por intermédio de uma pessoa jurídica requer algum tipo de financiamento de suas atividades. Em diversas situações, esse financiamento (ou capitalização) da sociedade empresarial tem origem em seus próprios sócios, que disponibilizam seus próprios recursos a ela por meio de operações privadas, entre as quais se destacam o mútuo e o aporte de capital (capital social).

O mútuo, como dispõe a legislação vigente, comporta a pactuação de uma remuneração em favor dos credores, de forma que estes podem ter o capital emprestado à sociedade remunerado por meio da cobrança de juros. O capital social, por sua vez, porquanto represente recursos dos sócios em poder da sociedade, não oferecia qualquer tipo de remuneração a estes que não os próprios dividendos, condicionados à lucratividade da atividade empresarial e, consequentemente, de recebimento incerto.

Em 1995, na esteira da desindexação da economia brasileira e fim da correção monetária do balanço, e buscando tornar mais atrativa a alocação de recursos dos sócios na atividade das sociedades empresariais, a Lei nº 9.249 criou a figura dos juros sobre o capital próprio (“JCP”), “permitindo a dedução dos juros pagos aos acionistas, até o limite da variação da Taxa de Juros de Longo prazo – TJLP”[1].

Consoante a legislação citada, os JCP são calculados sobre as contas de patrimônio líquido (exclusivamente capital social, reservas de capital, reservas de lucros, ações em tesouraria e prejuízos acumulados), sendo que sua dedutibilidade, para fins de apuração do lucro real, fica limitada ao maior[2] dos seguintes limites: 50% do dos lucros (antes da dedução dos juros) ou 50% do somatório dos lucros acumulados e reservas de lucros.

Nesse contexto, a Lei nº 9.249 não estabeleceu, de forma explícita, o período específico para o pagamento dos JCP sócios ou acionistas das sociedades empresariais, podendo se concluir que, tendo natureza de uma despesa financeira, a deliberação do seu pagamento poderia ocorrer em períodos subseqüentes aos quais seu cálculo se baseia (pagamento retroativo).

Ocorre que a Receita Federal tem, continuamente, feito oposição a esse entendimento, concluindo que a falta de deliberação de pagamento dos JCP em exercícios anteriores acarretaria a perda do direito de deduzir esses valores na apuração do lucro real. Nessa linha, a Instrução Normativa nº 1700/2017 dispõe, em seu artigo 75, § 4º, que “a dedução dos juros sobre o capital próprio só poderá ser efetuada no ano-calendário a que se referem os limites de que tratam o caput e o inciso I do § 2”.

No mesmo sentido, ao analisar o assunto, a Solução de Consulta Cosit nº 329/2014 assim decidiu:

“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ. JUROS REMUNERATÓRIOS DO CAPITAL PRÓPRIO. DEDUTIBILIDADE. LIMITE TEMPORAL. REGIME DE COMPETÊNCIA. PATRIMÔNIO LÍQUIDO. EXERCÍCIOS ANTERIORES. IMPOSSIBILIDADE.

Para efeito de apuração do lucro real, é vedada a dedução de juros, a título de remuneração do capital próprio, que tome como base de referência contas do patrimônio líquido relativas a exercícios anteriores ao do seu efetivo reconhecimento como despesa, por desatender ao regime de competência.”

O principal argumento utilizado pelas autoridades da Receita Federal para concluir pela indedutibilidade dos JCP retroativos diz respeito à inobservância do regime de competência: por ser uma despesa, os JCP só poderiam ser deduzidos quando da sua deliberação, e com base apenas nos elementos de cálculo próprios do período de reconhecimento da despesa. Daí que, segundo a Receita Federal, os JCP só são passíveis de dedução como despesa se incidentes sobre o patrimônio líquido do mesmo exercício no qual se fará a dedução, não podendo conter, em seu cálculo, elementos verificados em períodos já encerrados e, logo, estranhos ao período de sua dedução.

Alega, ainda, que, ao contrário dos dividendos, o pagamento dos JCP representa uma faculdade conferida à sociedade que, não sendo exercida até o encerramento do período, estaria preclusa para tal período (limite temporal do direito de deliberar o pagamento dos JCP), não podendo mais se cogitar no pagamento dos juros sobre as contas patrimoniais desse período. 

Pelo lado dos contribuintes, argumenta-se, em primeiro lugar, que a limitação temporal não encontra previsão na Lei nº 9.249, razão pela qual não poderia restringir a dedução dos JCP. Mais do que isso, que as condições legais para a dedução dos JCP são o respeito à base de cálculo, a existência de lucros ou reservas de lucros em ao menos 2 vezes o montante dos JCP e a retenção do IRF, pelo que não faria o menor sentido a empresa observar tais requisitos e ser impedida da dedução dos juros por faze-lo em exercício posterior aos elementos da base de cálculo.

Além disso, argumentam os contribuintes que: (i) a correta interpretação do regime competência, para fins de dedução dos JCP, não envolve o seu período de cálculo, mas se refere ao período em que ocorre a deliberação pelo seu pagamento e; (ii) a ausência de manifestação social acerca do pagamento dos JCP em determinado período não implica na sua renúncia, dado que não há autorização legal que conduza a extinção desse direito, sendo vedado ao intérprete concluir que a omissão conduz a extinção do direito.

Vale lembrar que, no distante ano de 2009, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), ao julgar o Recurso Especial nº 1.086.752/PR, concluiu que a legislação permite que a dedução dos JCP ocorra em ano-calendário futuro, quando efetivamente ocorrer a realização do pagamento, não limitando esse direito ao exercício-financeiro em que realizado o lucro da empresa. Essa decisão, embora importante, não foi julgada sob o rito de recurso repetitivo e não pode ser considerada consolidada no âmbito judicial.

Apesar dessa decisão, julgamentos posteriores do CARF mantiveram o entendimento da Receita Federal acerca de indedutibilidade dos JCP de exercícios anteriores, baseando-se na premissa de que não havendo deliberação societária quanto ao pagamento de JCP no respectivo ano-calendário, estaria caracterizada uma suposta renúncia à faculdade de pagar (e deduzir) os JCP, o que impossibilitaria reconhecimento da despesa em exercícios posteriores.

De todo modo, recentemente, no dia 3 de setembro de 2021, a 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais julgou o primeiro caso em que decidiu pela dedutibilidade dos JCP de exercício anterior. Com efeito, no julgamento do processo administrativo nº 16327.001202/2009-72 (Acórdão 9101-005.757), prevaleceu o voto favorável aos contribuintes em razão do empate nos votos.

Nesse caso, o voto vencedor concluiu que a legislação fiscal impôs apenas requisitos contábeis, societários e quantitativos à dedução dos JCP, sem impor qualquer tipo de limitação temporal quanto aos períodos sobre os quais se pode deliberar pelo pagamento e creditamento dos JCP. 

O mesmo resultado foi adotado em 13 de julho de 2022, no julgamento do processo 10980.724267/2016-29, também pela 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais e também com resultado de empate em favor do contribuinte.

Com isso, o cenário atual da CSRF, em boa parte devido ao fim do voto de qualidade, é bastante favorável à aceitação da dedução retroativa dos JCP, sem limitação temporal quanto ao período de deliberação envolvendo o pagamento desses valores. No entanto, alguns aspectos relacionados a essa dedutibilidade retroativa possivelmente ainda venham a ser debatidos, como a aplicação de prazo decadencial de 5 anos e a situação de empresas que estavam no lucro presumido (ou com prejuízos fiscais) no exercício em relação ao qual os JCP foram calculados.

Como conclusão, entendemos que, de um modo geral, a discussão envolvendo o pagamento de JCP retroativo possui boas chances de êxito nas esferas administrativa e judicial, constituindo importante oportunidade tributária para os contribuintes.

Ficamos à disposição para esclarecimentos adicionais.

Estevão Gross – GT Lawyers

egross@gtlawyers.com.br

[1] Exposição de motivos – PL 913/1995.

[2] Instrução Normativa 1700, art 75, § 2.

A Lei n° 14.195/21 (Lei do Ambiente de Negócio), sancionada no dia 26 de agosto de 2021, representa uma evolução significativa para desburocratizar e modernizar o ambiente de negócios no Brasil.

Dentre as valiosas alterações introduzidas pela referida Lei, discorreremos, brevemente, sobre a nova redação do artigo n° 146, §2°, da Lei n° 6.404/76, Lei das S.A., que possibilitou, observados alguns requisitos, a eleição de pessoas naturais residentes ou domiciliadas no exterior para ocupar o cargo de administrador, tanto em sociedades anônimas quanto em sociedades limitadas que sejam regidas supletivamente pela Lei das S.A.. Até a promulgação da Lei ora em comento, elas somente podiam integrar os Conselhos de Administração:

“Art. 146. Apenas pessoas naturais poderão ser eleitas para membros dos órgãos de administração.

(…)

§2º A posse de administrador residente ou domiciliado no exterior fica condicionada à constituição de representante residente no País, com poderes para, até, no mínimo, 3 (três) anos após o término do prazo de gestão do administrador, receber:

I – citações em ações contra ele propostas com base na legislação societária; e

II – citações e intimações em processos administrativos instaurados pela Comissão de Valores Mobiliários, no caso de exercício de cargo de administração em companhia aberta. ”

Referida mudança foi muito bem recebida, principalmente por empresas internacionais que passam a ter a opção de eleger para os cargos de direção pessoas naturais que tenham residência do exterior, inclusive na localidade da sede social da sócia / acionista controladora.

Vale mencionar que a Instrução Normativa DREI/ME nº 112, de 20 de janeiro de 2022, conferiu uma maior segurança sobre o assunto ao incorporar, em seu artigo 13, a alteração promovida pela Lei do Ambiente de Negócio:

“Art. 13. No caso de nomeação de brasileiro ou estrangeiro não residente no Brasil para cargo de administrador (membro do conselho de administração ou da diretoria) em sociedade anônima, a posse ficará condicionada à constituição de representante residente no País, nos termos do § 2º, do art. 146, da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.”

Frise-se que esta inovação também veio atender necessidades decorrentes de um mundo globalizado e de encontro com as transformações sofridas em razão da pandemia do Covid-19, dentre elas, o trabalho remoto.

Ademais, referida alteração poderá incrementar o fluxo de investimentos estrangeiros no Brasil. A possibilidade de eleger administradores residentes/domiciliados no local da sede da empresa controladora, por exemplo, e que possuem uma maior proximidade com a cultura do grupo pode transmitir uma maior segurança aos grupos estrangeiros e, consequentemente, originar um aumento dos seus investimentos no Brasil.

Todavia, não podemos perder de vista que, muito embora a norma esteja vigente e represente uma inovação importante, ainda nos resta enfrentar algumas questões práticas para torná-la efetiva como, por exemplo, a inexistência do competente evento no sistema REDESIM “DBE”.

A Receita Federal do Brasil já determinou a criação para os eventos de inclusão/alteração do Quadro de Sócios e Administradores para as sociedades que tenham diretores domiciliados no exterior (070 – Administrador residente no exterior), porém, ainda estamos na fase de adequação do sistema e aguardando a sua implantação.

Diante do acima exposto, em que pese a Lei do Ambiente de Negócios já esteja vigente e represente um grande avanço para modernizar o ambiente de negócio, reduzindo burocratização e barreiras que permeiam as sociedades, na prática, no tocante ao administrator residente no exterior, ela ainda depende de medidas e adequações para se tornar efetiva, providências estas que não podem ser perdidas de vista.

Para mais informações acerca das demais inovações trazidas pela Lei n° 14.195/21, sugerimos verificar publicação realizada pelo GTLawyers em outubro de 2021, contendo breves considerações adicionais acerca da legislação em referência.

Artigo preparado por Fernanda Lefrève Buff, advogada do GTLawyers e revisado pela sócia Priscila Conde. Para mais informações favor contatar o telefone (11) 3504 7600 ou no e-mail pconde@gtlawyers.com.br.

Keyrus realiza um investimento estratégico na Codeby

A Keyrus, líder mundial em consultoria de inteligência de dados, digital e transformação de negócios, anuncia um investimento estratégico na Codeby, uma empresa brasileira especializada em consultoria multicanal de e-commerce.

Para a Keyrus, este investimento na Codeby representa uma oportunidade estratégica de parceria com a visionária plataforma SaaS E-Commerce VTEX, expandindo seu portfólio e reforçando sua liderança em soluções B2B e B2C de Digital Commerce e implementação de mercados.

“Ao receber a Codeby dentro do Grupo Keyrus, não apenas estamos fortalecendo nosso posicionamento em LATAM, mas também estamos acelerando nossa prática de Digital Commerce em rápido crescimento globalmente graças à pegada da Codeby na América do Norte e Europa“, afirma Marc Stukkens, vice-presidente executivo do Grupo Keyrus.

Fundada em 2014, a Codeby, um parceiro estratégico global da VTEX, conta com 80 funcionários, uma receita de US$ 2,5 milhões e mais de 30 clientes globais.

A VTEX, plataforma de comércio digital empresarial para marcas e varejistas de primeira linha com 20 locais de operação e 1.600 funcionários em todo o mundo, vê esta aquisição como um enorme potencial para novos negócios e crescimento acelerado.

“A Keyrus e a Codeby se complementam em termos de portfólio digital, parceiros tecnológicos, geografias, bem como na cultura corporativa, o que nos permitirá confirmar nossa posição como líder global no Digital Commerce, com mais de 200 lojas on-line e clientes no mundo inteiro“, conclui Stephan Samouilhan, CEO da Keyrus LATAM.

*Texto enviado pela Keyrus

Prezados,

É com grande satisfação e prazer que gostaríamos de comunicar que completamos na data de hoje, 25 de fevereiro de 2022, o processo de aquisição da empresa PLURIE SOLUÇÕES REGULATÓRIAS.

A Plurie foi fundada por Mariana Lima em 2008 após uma carreira de grande sucesso trabalhando na área de assuntos regulatórios na Syngenta. Desde então, sua empresa cresceu significativamente não somente quanto ao seu portfólio de serviços, mas também por poder atender clientes de diversas regiões. Hoje, a Plurie tem cerca de 25 funcionários trabalhando para clientes no Brasil e no exterior. A Plurie oferece mais de 25 diferentes tipos de serviços regulatórios para auxiliar os clientes a selecionar e definir a melhor estratégia regulatória, planejamento, execução, gestão de projetos e acompanhamento junto aos principais órgãos reguladores do Brasil (MAPA, ANVISA e IBAMA). A Plurie também auxilia seus clientes com estudos obrigatórios como tox, ecotox, e-fate, licença ambiental (EIA-RIMA), e monitoramento de estudos ambientais, de eficácia e de resíduos.

Tanto nós da Staphyt, bem como a equipe da Plurie continuarão trabalhando e cumprindo todos os compromissos assumidos com nossos clientes. Oportunamente, a fusão das duas empresas ocorrerá de forma gradual e contínua, não colocando sob risco os projetos e compromissos assumidos com nossos parceiros e clientes.

A aquisição da Plurie faz parte de nosso projeto em oferecer aos nossos clientes uma equipe de serviços regulatório diversificada, dinâmica e experiente, buscando sempre excelência em nossos serviços atendendo assim os objetivos de nossos clientes e parceiros. Estamos orgulhosos em sermos o maior time de regulatório do mundo, com cerca de 85 colaboradores oferecendo nossos serviços no Europa, Oceania e América Latina.

Com os melhores cumprimentos,

Fabíola Lara – Senior Regulatory Manager Latam

Mariana Lima – Senior Regulatory Manager

Luiz Antonio A Jose – Head of Operations Staphyt Brazil

*Texto enviado pela Staphyt

No último dia 05 de janeiro de 2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que disciplinou a incidência do ICMS-DIFAL (diferencial de alíquotas em operações interestaduais) nas operações interestaduais que destinem mercadorias ou serviços para consumidor final não contribuinte do ICMS.

O ICMS é cobrado tanto em operações internas, quanto interestaduais, sendo que, nestas últimas, o remetente deve pagar o ICMS ao Estado de origem (com base na alíquota interestadual), e pagar ao Estado de destino o ICMS-DIFAL equivalente à diferença entre a alíquota interna do destino e a alíquota interestadual.

O tema, contudo, não é novo: a mesma questão tratada na Lei Complementar nº 190 já havia sido veiculada pelo Convênio CONFAZ 93/2015. No entanto, por ser matéria reservada à lei complementar, esse Convênio foi julgado inconstitucional pelo STF (Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), e Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469).

A Lei Complementar agora aprovada prevê a obrigatoriedade da disponibilização pelos estados de um portal contendo as informações necessárias ao cumprimento das obrigações acessórias e principais, a legislação aplicável, as alíquotas internas e interestaduais e benefícios fiscais vigentes.

Além disso, o portal deverá conter ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto e a emissão das guias para pagamento do ICMS-DIFAL para cada estado

Importa notar que a Lei Complementar nº 190/2022 prevê expressamente que o ICMS-DIFAL devido nas operações nela tratadas (consumidor final não contribuinte do ICMS) somente poderá ser cobrado 90 dias após a sua publicação, em observância ao artigo 150, III, “c” da Constituição de 1988.

Ocorre que, pelo fato de a Lei Complementar ter sido publicada já em 2022, há uma divergência entre o entendimento dos Estados e dos contribuintes a respeito da anterioridade (art. 150, III, “b”, da Constituição), que dispõe que a cobrança de tributos não pode ser exigida no mesmo exercício em que foi publicada a lei em que foi instituído.

Há a expectativa de grande judicialização do tema, na medida em que alguns estados se adiantaram e já publicaram normas regulamentando a cobrança (por ex. São Paulo Rio Grande do Sul e Paraná), e defendem que o DIFAL deve ser cobrado já em 2022, por entenderem que não houve instituição ou aumento de tributo, mas mera regulamentação.

Em nossa opinião, há fortes argumentos para defender que a cobrança do DIFAL na venda de mercadorias ou serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS ocorra apenas em 2023, por entendermos que, ao contrário do entendimento dos estados, houve sim instituição de novo tributo em 2022, já que o STF julgou inconstitucional a antiga regulamentação, devendo ser respeitado o princípio da anterioridade previsto na Constituição Federal, por entendermos que a Lei Complementar Inovou o sistema jurídico ao Instituir o DIFAL para as operações nela tratadas.

Ou seja, com a publicação da Lei Complementar, houve a efetiva majoração da competência tributária dos estados e do Distrito Federal, e não a mera regulamentação do tributo, de modo que a cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício em que o da publicação da lei.

Portanto, entendemos que qualquer cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais que destinem mercadorias ou serviços para consumidor final não contribuinte do ICMS pelos estados antes de 2023 seria inconstitucional, considerando que o princípio da anterioridade previsto na Constituição Federal dispõe que não pode ocorrer a cobrança de tributo no mesmo exercício em que foi publicada a lei que o instituiu, e que a Lei Complementar 190/2022 foi publicada apenas em 05/01/2022.

Ficamos à disposição para esclarecimentos adicionais.

GT Lawyers – Equipe tributária
egross@gtlawyers.com.br

No dia 26 de agosto de 2021 foi sancionada a Lei n° 14.195/21, Lei do Ambiente de Negócios, que tem como origem a Medida Provisória n° 1.040/21.

Considerando-se que mencionada lei visa fomentar a economia brasileira, que busca uma recuperação após as lamentáveis consequências advindas da pandemia do COVID-19, realizamos um breve estudo a respeito de três temas de impacto no direito societário, quais sejam, a emissão de notas comerciais pelas sociedades (anônimas, limitadas e cooperativas); a possibilidade da sociedade ter um administrador residente no exterior; e, a revogação do dispositivo que estabelecia limites para a responsabilização da sociedade em caso de atos praticados por seus administradores em excesso de poder.

A respeito do primeiro ponto, as notas comerciais, cumpre esclarecer, inicialmente, tratar-se de um título de crédito que anteriormente era regulado apenas pela Instrução Normativa n° 566, de 31 de julho de 2015, da Comissão de Valores Imobiliários.

A Lei n° 14.195/21 passou a reger as notas comerciais e dispôs, em seu artigo 45, ser um “título de crédito não conversível em ações, de livre negociação, representativo de promessa de pagamento em dinheiro, emitido exclusivamente sob a forma escritural por meio de instituições autorizadas a prestar o serviço de escrituração pela Comissão de Valores Mobiliários”.

Ademais, com o advento da Lei do Ambiente de Negócio, algumas regras impostas pela Instrução Normativa n° 566/2015 foram flexibilizadas, passando a ser permitida a (i) emissão da nota comercial por todas as cooperativas; (ii) forma escritural; e, (iii) possibilidade de pagamento periódico de valor nominal e juros, por exemplo.

Outrossim, a referida Lei elencou os requisitos que deverão constar no termo constitutivo da nota comercial, a saber: a denominação “Nota Comercial”; o nome ou razão social do emitente; o local e a data de emissão; o número de emissão e a divisão em séries (quando houver); o valor nominal; o local do pagamento; a descrição da garantia real ou fidejussória (quando houver); a data e as condições de vencimento; a taxa de juros; a cláusula de pagamento de amortização e de rendimentos (quando houver); a cláusula de correção por índice de preço (quando houver); e, os aditamentos e as retificações (se houver).

Ressalte-se que a lei dispõe que a nota comercial é título executivo extrajudicial, que pode ser executado independe de protesto, com base em certidão emitida pelo escriturador ou depositário central, podendo ser considerada vencida na hipótese de inadimplemento da obrigação constante no termo de emissão.

Assim, acreditamos que a Lei do Ambiente Econômico poderá ocasionar um aumento na circulação destes títulos, como uma maneira de financiamento a curto prazo das empresas que não desejam obter um financiamento bancário, facilitando o crédito e diminuindo os custos envolvidos. Além disso, proporcionará uma redução de tempo e custo.

Outra mudança introduzida pela Lei do Ambiente de Negócios é a possibilidade de a empresa ser administrada por pessoas naturais domiciliadas no exterior.

O artigo 146, §2° da Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, Lei das Sociedades por Ações, passa a vigorar com o seguinte texto:

“Art. 146. Apenas pessoas naturais poderão ser eleitas para membros dos órgãos de administração.

(…)

§2º A posse de administrador residente ou domiciliado no exterior fica condicionada à constituição de representante residente no País, com poderes para, até, no mínimo, 3 (três) anos após o término do prazo de gestão do administrador, receber:

I – citações em ações contra ele propostas com base na legislação societária; e

II – citações e intimações em processos administrativos instaurados pela Comissão de Valores Mobiliários, no caso de exercício de cargo de administração em companhia aberta.”

Frise-se ser de suma importância e essencial a observação do requisito acima elencado para a regular e válida posse do administrator residente no exterior.

Esta é uma grande inovação pois, até a promulgação da Lei ora em comento, os cargos de Diretoria somente podiam ser ocupados por pessoas naturais residentes no Brasil.

Finalmente, tecemos breves considerações a respeito da revogação do parágrafo único do artigo 1.015 do Código Civil brasileiro, que limitava a responsabilidade da sociedade em caso de atos praticados por seus administradores em excesso de poder.

A medida visa proteger terceiros de boa-fé que contratem com a sociedade, uma vez que o citado parágrafo estabelecia hipóteses sob as quais a sociedade poderia alegar não ser obrigada a cumprir os compromissos assumidos pelos administradores, vejamos:

“Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir.

Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses:

I – se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade;

II – provando-se que era conhecida do terceiro;

III – tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.”

Assim, com a exclusão do parágrafo único do art. 1015 do CC, mesmo que o administrador tenha agido com excesso, a sociedade estará vinculada ao que foi por ele ajustado.

Cumpre esclarecer que caberá à sociedade afastar a boa-fé do terceiro para poder alegar o excesso de mandato, comprovando que o terceiro tinha conhecimento do excesso de mandato, que os poderes do administrador e/ou suas limitações estavam devidamente registrados em documentos que poderiam ser obtidos pelo terceiro e que a natureza da operação era estranha ao objeto social da empresa.

Com esta revogação busca-se uma maior segurança ao terceiro de boa-fé que contrata com a sociedade e cria uma situação de maior segurança jurídica.

Diante do acima exposto, em que pese a norma ser recente, e ainda sujeita a indagações com relação às alterações promovidas, entendemos se tratar de um marco importante para modernizar o ambiente de negócios, podendo reduzir a burocracia que permeiam as sociedades, bem como incentivar o aquecimento econômico tão almejado após a pandemia do Covid-19.

GT Lawyers – 19 de outubro de 2021

Artigo preparado por Fernanda Lefrève Buff, advogada do GTLawyers e revisado pela sócia Tamy Tanzilli. Para mais informações, favor contatar o telefone (11) 3504 7600 ou o e-mail ttanzilli@gtlawyers.com.br.

Por Rafael Bertachini Moreira Jacinto, sócio do GTLawyers Sociedade de Advogados

Para as companhias de capital fechado atuantes no mercado brasileiro, a dívida privada tem sido uma forma de financiamento de maior destaque em relação ao crédito bancário.

Conforme constata a CVM, “o Brasil apresenta um dos maiores mercados emergentes de dívida privada, com potencial de crescimento”.

As emissões efetivadas no mercado de capitais certamente preenchem parte do espaço deixado pela redução do crédito direcionado (BNDES) e livre (outros bancos), verificada a partir de 2015[1].

Apesar da indiscutível redução das ofertas no mercado de capitais no ano de 2020, fato é que sua relevância já voltou com força total: o volume do primeiro semestre de 2021 ultrapassa o de 2020 em 65%. Liderando as emissões, tem-se as debêntures, que desde janeiro já acumulam R$99,4 bilhões em ofertas, além de terem tido aumento expressivo da participação de investidores estrangeiros – de 0,4% no ano passado para 7% esse ano[2].

Dentre os tipos de oferta deste valor mobiliário`: oferta pública, oferta pública com esforços restritos de colocação e oferta privada, essa última se sobressai como alternativa interessante em relação às ofertas públicas por permitir a viabilização de investimento direcionado a credores específicos, pois dentre outras vantagens, não está condicionada a diversas exigências imputadas às públicas, o que otimiza tempo e despesas no contexto da transação.

Os títulos equivalentes às debêntures brasileiras no exterior – os “Corporate Bonds” – são conhecidos pelo baixo risco típico da renda fixa e as taxas de juros competitivas, compartilhando da notoriedade e relevâncias dos valores mobiliários locais em países como os europeus e os Estados Unidos, bem como das vantagens acima mencionadas em relação às grandes ofertas públicas iniciais (“Initial Public Offering – IPOs“).

Tanto para o caso de ser emissora de debêntures privadas, quanto para o caso de assumir o papel de garantidora em operações privadas transnacionais de emissão de Bonds no exterior subscritas por partes relacionadas, é de suma importância para o desenvolvimento do negócio pela companhia que esta possa oferecer uma garantia que, ao mesmo tempo que atenda as expectativas do debenturista e/ou Bond Holder de forma efetiva, seja instrumento de implementação branda e que não limite demasiadamente sua operação.

E é nesse contexto que vem atendendo muito bem a esses requisitos a alienação fiduciária de imóveis.

A alienação fiduciária, inserida no âmbito das garantias reais, foi introduzida na legislação brasileira pela Lei de Mercado de Capitais (Lei nº 4.728/65), aplicável apenas para bens móveis. Em 1997, com a necessidade da reforma e incentivo ao financiamento imobiliário habitacional, através da criação do Sistema de Financiamento Imobiliário (SFI), houve a publicação da Lei nº 9.514, que instituiu a modalidade da alienação fiduciária sobre bens imóveis.

Nessa modalidade de garantia, “o credor torna-se titular do domínio resolúvel sobre a coisa objeto da garantia, permanecendo sob seu domínio até que o devedor pague a dívida[3]“, de maneira que a sua utilização teve bons resultados no mercado, uma vez que a alienação fiduciária minimiza alguns entraves antes trazidos pela hipoteca (onerosidade e formalidade), além de: (a) ser mais eficaz, ante sua rápida execução judicial, (b) retirar o imóvel do patrimônio do devedor desde o momento do registro da garantia, resguardando-o dos efeitos falimentares; (c) possuir maneira mais simplificada de constituição; e (d) ser menos onerosa, haja vista não ser necessário o ato notarial para sua celebração.

Além disso, “do ponto de vista do credor, a principal vantagem da alienação fiduciária em garantia diante da hipoteca seria a maior celeridade na execução da dívida[4]“, considerando que a excussão da garantia é realizada de forma extrajudicial, mediante a venda do imóvel em leilão público.

Antes utilizada apenas como garantia de operações de financiamento imobiliário, com o advento da Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004, a alienação fiduciária de bem imóvel passou a ser expressamente admitida como garantia de quaisquer obrigações. E passou, portanto, a ser uma ótima opção para garantia de operações estruturadas como as mencionadas acima.

Dentre as garantias existentes no ordenamento jurídico nacional, a alienação fiduciária de bens imóveis é reconhecidamente eficaz e segura, visto que tem entre suas características a transferência da propriedade resolúvel ao credor e a constituição de um patrimônio separado, além de propiciar a célere recuperação do capital empregado, que é o principal obstáculo às aplicações de investidores.

Neste sentido, tem agregado muito como garantia de emissões de título de renda fixa como debêntures e bonds, operações de destaque para financiamento de projetos de companhias brasileiras que passam a ser ainda mais interessantes quando garantidas de forma eficiente e benéfica para os dois lados.

[1] “O mercado de dívida corporativa no Brasil Uma análise dos desafios e propostas para seu desenvolvimento”, disponível em http://conteudo.cvm.gov.br/export/site_gts/cvm/menu/acesso_informacao/serieshistoricas/estudos/anexos/estudo_cvm_mercado_de_divida_corporativa_no_Brasil.pdf.

[2] Fonte: Boletim de Mercado de Capitais de Junho de 2021 da ANBIMA, disponível em https://www.anbima.com.br/pt_br/noticias/volume-de-ofertas-no-mercado-de-capitais-e-recorde-para-um-primeiro-semestre.htm.

[3] CHALHUB, Melhim N., Negócio Fiduciário – Alienação Fiduciária, 4ª. ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2009, p. 222

[4] MAIA, Roberta Mauro Medina. Vida que segue: perspectivas para as hipotecas após a edição da Súmula 308 do STJ. In: GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz; MORAES, Maria Celina Bodin de; MEIRELES, Rose Melo Vencelau (Coord.). Direito das garantias. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 339-370, p. 360.

A conclusão do julgamento da “tese do século” pelo STF (Recurso Extraordinário nº 575.706/PR e respectivos embargos de declaração) assentou, de forma definitiva, a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuições para o PIS e da COFINS (“PIS/COFINS”), por não compor o conceito de faturamento. Com a definitividade dessa discussão, a Receita Federal parece já ter definido sua nova estratégia de contra-ataque: questionar o valor dos créditos do PIS/COFINS, pretendendo reduzi-los do valor do ICMS incidente na aquisição de bens e serviços.

O primeiro golpe dessa estratégia foi sutil, tendo constado da Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019, que trata da apuração e recolhimento do PIS/COFINS: ao tratar da forma de apuração dos créditos no regime não-cumulativo, referida Instrução Normativa omitiu a possibilidade de o ICMS compor o valor de aquisição dos bens e serviços – contrariando o que a própria Receita Federal havia expressamente admitido na Instrução Normativa 404/2004, que dispunha que o ICMS integra o valor do custo de aquisição de bens e serviços (inciso II, §3º, artigo 8º).

A novidade, agora evidente, envolve o Parecer COSIT nº 10/2021 – supostamente apresentado para a confirmação ou informação da PGFN, segundo o qual na apuração dos créditos do PIS/COFINS a compensar, “o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal deve ser excluído da base de cálculo, visto que não compõe o preço da mercadoria”. Para fundamentar esse entendimento, a COSIT se valeu do entendimento do STF no RE 575.706/PR, assim como da aplicação do princípio da razoabilidade.

Ocorre que, apesar de ter consignado que o ICMS não compõe o faturamento da empresa, o STF em nenhum momento analisou ou se manifestou sobre a não-cumulatividade do PIS/COFINS, e sequer analisou a abrangência de preço/valor para fins de apuração dos créditos dessas contribuições sociais.

Mais do que isso, ao contrário do consignado em referido Parecer COSIT, o fato da não cumulatividade do PIS/COFINS ter sido adotada no sistema base contra base não significa que a base de cálculo dos créditos pelo adquirente de bens/serviços deva ser a mesma base de cálculo adotada na etapa anterior (vendedor) para fins de apuração das contribuições.

Isso porque, nesse sistema, a base de cálculo dos créditos do PIS/COFINS foi dada pelas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, que não autorizaram a redução dos respectivos créditos pelo ICMS supostamente incidente na etapa anterior.

Ainda que assim não fosse, não é demais lembrar que há diversas situações em que o ICMS, embora não componha o faturamento do vendedor (sendo, por isso mesmo, excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS), representa um custo efetivo para o comprador (como é o caso de prestadores de serviços, bens de uso e consumo e etc). Com isso, é absolutamente falaciosa a afirmação de que o ICMS “não integra o preço/valor do produto, visto que apenas transita no caixa das empresas para depois ser recolhido aos estados”.

Ao que tudo indica, a discussão está apenas no início, até porque o mencionado Parecer não vincula os contribuintes. Contudo, entendemos que essa polêmica reforça os inúmeros problemas decorrentes da implantação da sistemática não-cumulativa do PIS/COFINS (amplitude dessa não-cumulatividade, conceituação de insumos, inúmeras exceções legais,

setores econômicos abrangidos, majoração excessiva das alíquotas etc) e a urgente necessidade de uma ampla reforma tributária, capaz de unificar os muitos tributos incidentes na cadeia produtiva e acabar com as diversas sobreposições.

Ficamos à disposição para esclarecimentos adicionais sobre a matéria.

GT Lawyers – 27 de agosto de 2021

Artigo preparado por GTLawyers, para mais informações favor contatar o telefone 11.3504.7618 ou o e-mail egross@gtlawyers.com.br.

Em 17 de julho de 2021, uma decisão importante para os empresários foi proferida pela 4ª Vara Federal de Campo Grande a respeito da tributação brasileira e da Lei Geral de Proteção de Dados (“LGPD”). Na discussão, envolvendo as despesas realizadas por uma empresa para a implementação e adequação à LGPD, o Judiciário entendeu que esse tipo de despesa possui natureza de insumo para fins de credito de PIS/COFINS no regime fiscal não-cumulativo.

Cabe relembrar que com a criação do regime fiscal não-cumulativo do PIS/COFINS (Leis 10.637/2002 e 10.833/2003), os contribuintes podem deduzir créditos de suas contribuições calculados em relação aos bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes (artigo 3º, inciso II, e § 3º, inciso I da Lei 10.833/2003).

Diante das muitas interpretações envolvendo a abrangência do termo insumo, a palavra final sobre o alcance desse termo recaiu sobre o Poder Judiciário. Nesse sentido, o STJ decidiu (Recurso Especial 1.221.170/PR, julgado em 22/2/2018) sob a sistemática de recurso repetitivo, que a definição de insumo deve ser buscada à luz da essencialidade ou relevância do item para o desenvolvimento da atividade do contribuinte – inclusive quando tal relevância decorra de imposição legal.

Nesse contexto, o investimento atual das empresas para adequação à LGPD mostra-se uma despesa obrigatória, imposta pelo legislador e além disso, sancionável em caso de descumprimento das disposições legais. Parece claro que a relevância desta despesa é de fato comprovada e caracterizada e que o não cumprimento das normas de LGPD constitui um obstáculo para as atividades da empresa e implicará em uma perda substancial de credibilidade.

Com efeito, essa possibilidade de sancionar as empresas que não se adequem à LGPD a partir de agosto de 2021, esta obrigação legal de cumprimento se torna incontornável. Adicionalmente a estas sanções, as empresas não adequadas perderão sua competitividade no mercado, especialmente em negociações e transações internacionais, uma vez que muitos países já estão muito à frente em termos de conformidade com a proteção de dados.

Assim, entendemos que existem bons argumentos para se caracterizar a conformidade dos estabelecimentos empresariais à LGPD como insumo para fins de PIS/COFINS (regime não-cumulativo), embora a decisão acima ainda precise ser confirmada visto que é proveniente de Juiz de 1ª Instância.

GT Lawyers – 12 de agosto de 2021

Artigo preparado por Ana Márcia, Advogada do GTLawyers e revisado pelos sócios Anne Brunschwig e Estevão Gross. Para mais informações, favor contatar o telefone (21) 2540 7282 ou o e-mail abrunschwig@gtlawyers.com.br.