Participação do GTLAWYERS no Fórum América Latina organizado pela Business France em Paris

A transferência internacional de dados pessoais continua sendo um dos temas mais desafiadores no cenário global da proteção de dados, à medida que o fluxo de informações entre fronteiras se intensifica. A Resolução CD/ANPD nº 19/2024, publicada pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), introduz regras detalhadas para regular essas transferências no Brasil, buscando compatibilizar-se com regulamentos internacionais como o Regulamento Geral de Proteção de Dados (GDPR) da União Europeia e as legislações dos Estados Unidos, como o California Consumer Privacy Act (CCPA) e o recente EU-US Data Privacy Framework.

A nova Resolução da ANPD nº 19/2024 estabelece critérios e mecanismos para que as transferências internacionais de dados respeitem a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD). Embora tenha semelhanças com as regulamentações europeias e americanas, apresenta nuances próprias que moldam o cenário de proteção de dados no Brasil.

Países com Nível Adequado de Proteção

A Resolução nº 19/2024, assim como o GDPR na Europa, permite a transferência de dados para países que oferecem um nível adequado de proteção. Enquanto a Comissão Europeia já reconheceu países como Japão e Reino Unido como adequados, a ANPD, apesar de realizar sua própria análise de adequação, não reconheceu formalmente nenhum país como adequado. Essa análise considera aspectos como a legislação de proteção de dados do país receptor, a eficácia das autoridades reguladoras, o respeito aos direitos dos titulares, dentre outros^[1].

Considerando que hoje no Brasil, ainda não houve nenhum reconhecimento de país oferecendo níveis adequados, as empresas que desejam transferir dados pessoais para outros países precisam utilizar um dos mecanismos previstos na Resolução 19, como cláusulas contratuais padrão (SCCs) e Regras Corporativas Globais (RGCs).

Cláusulas Contratuais Padrão (SCCs)

Um dos mecanismos mais comuns para transferências internacionais são as Cláusulas Contratuais Padrão (SCCs). O GDPR já consolidou essas cláusulas como uma ferramenta essencial para garantir que as transferências de dados pessoais para países fora da União Europeia ocorram de forma segura. Essas SCCs especificam obrigações claras para exportadores e importadores de dados, assegurando que as práticas de tratamento de dados estejam em conformidade com os princípios de proteção de dados.De maneira semelhante, a ANPD publicou as suas próprias SCCs na Resolução nº 19, que devem ser incorporadas aos contratos celebrados entre controladores ou operadores no Brasil e seus parceiros estrangeiros. Este passo alinha o Brasil às práticas globais, proporcionando um caminho padronizado para garantir a conformidade da transferência de dados, independentemente do destino.

Uma das disposições mais importantes da Resolução é que as SCCs devem ser aplicadas sem qualquer alteração^[1], conforme estabelecido no anexo da norma. Isso significa que as empresas que optarem por utilizar esse mecanismo não podem modificar o conteúdo das cláusulas, salvo quando houver autorização expressa da ANPD para adaptações específicas e devem estar preparadas e com Programe de Governança dos dados pessoais implementados para poder cumprir com as SCCs.

Regras Corporativas Globais (Binding Corporate Rules – BCRs)

Tanto a União Europeia quanto o Brasil, com a Resolução nº 19, reconhecem as Regras Corporativas Globais (BCRs) como um mecanismo eficiente para transferências intragrupo. Empresas multinacionais que implementam BCRs demonstram um compromisso com um nível uniforme de proteção de dados, aplicável a todas as suas subsidiárias, independentemente da localização geográfica. 

Para uma empresa no Brasil com sede na Europa, as principais disposições da Resolução incluem a necessidade de adoção e aprovação das BCRs pela ANPD, garantindo que essas regras estejam alinhadas com os princípios da LGPD e proporcionem um nível adequado de proteção aos dados pessoais transferidos entre entidades do mesmo grupo empresarial. As BCRs facilitam a transferência segura de dados entre filiais e subsidiárias localizadas em diferentes países, como Brasil e Europa, sem a necessidade de avaliações de conformidade para cada transação individual.

Além disso, as BCRs devem assegurar que os direitos dos titulares de dados, como acesso, correção e exclusão, sejam respeitados em todas as entidades do grupo, independentemente da jurisdição. As empresas devem estabelecer mecanismos claros e transparentes para atender a essas demandas dos titulares, garantindo a proteção dos dados ao longo de todo o processo. As regras também determinam a responsabilidade e governança no tratamento dos dados, incluindo a implementação de um encarregado pelo tratamento de dados (DPO) e a criação de políticas internas robustas para proteção de dados em todas as unidades da empresa.

A ANPD também desempenha um papel de supervisão das BCRs, podendo exigir auditorias e solicitações de informações adicionais para garantir que a proteção dos dados pessoais esteja sendo devidamente implementada e monitorada em todas as operações internacionais da empresa.

Garantias Contratuais Adicionais e Mecanismos de Transferência

Além das SCCs e BCRs, tanto a Resolução nº 19 quanto o GDPR permitem o uso de outras garantias contratuais ou mecanismos, como códigos de conduta ou certificações, desde que esses mecanismos ofereçam proteções equivalentes aos direitos assegurados pela legislação. A ANPD incentiva a adoção de práticas documentadas e auditáveis, para que os controladores e operadores possam demonstrar conformidade com a LGPD durante as transferências internacionais de dados.

ConclusãoA Resolução CD/ANPD nº 19/2024 é um marco importante para a proteção de dados no Brasil no contexto de transferências internacionais. A regulamentação busca equilibrar as melhores 

práticas globais, como as implementadas na União Europeia por meio do GDPR, ao mesmo tempo em que responde às especificidades do cenário brasileiro. 

O Data Team do GT Lawyers está à disposição para acompanhar os desdobramentos da Resolução nº 19/2024 e auxiliar as empresas em todos os aspectos relacionados às transferências internacionais de dados. 

Vide art. 11 da Resolução n. 19/2024: “A avaliação do nível de proteção de dados pessoais de país estrangeiro ou de organismo internacional levará em consideração: I – as normas gerais e setoriais em vigor com impactos sobre a proteção de dados pessoais no país de destino ou no organismo internacional; II – a natureza dos dados; III – a observância dos princípios gerais de proteção de dados pessoais e dos direitos dos titulares previstos na Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018; IV – a adoção de medidas de segurança adequadas para minimizar impactos às liberdades civis e aos direitos fundamentais dos titulares; V – a existência de garantias judiciais e institucionais para o respeito aos direitos de proteção de dados pessoais; e VI – outras circunstâncias específicas relativas à transferência.”

Vide art. 16 da Resolução n. 19/2024: “A validade da transferência internacional de dados, quando amparada na adoção das cláusulas-padrão, pressupõe a adoção integral e sem alteração do texto disponibilizado no Anexo II, mediante instrumento contratual firmado entre o exportador e o importador.”

Tendo em vista o cenário atual das leis de privacidade brasileiras e europeias e considerando os crescentes riscos de vazamento de dados e ataques invasivos, como ransomware, as empresas devem tomar certas medidas para proteger seus ativos e cumprir os requisitos de regulamentação de privacidade, a fim de mitigar riscos, potenciais custos, processos judiciais, danos à reputação e sanções legais, entre outras possíveis consequências.

Em 2018, o Governo Brasileiro adotou a Lei n° 13.709, comumente referida como Lei Geral de Proteção de Dados (“LGPD”). Essa legislação, inspirada no Regulamento Geral de Proteção de Dados (“GDPR”) da União Europeia, foi promulgada em 2016, impondo obrigações e deveres às empresas brasileiras e entidades estrangeiras que realizam negócios no Brasil. 

Embora essas legislações compartilhem várias semelhanças, existem diferenças nas possíveis sanções às quais uma empresa pode estar sujeita no Brasil e na Europa.

Ambas as jurisdições conferem às autoridades administrativas o poder de impor advertências, multas, medidas corretivas, fiscalização e sanções. Porém, no GDPR[1] por exemplo, as multas poderão ser de até 20 milhões de euros ou até 4% do faturamento anual global do ano fiscal anterior (o que for maior) por infração, dependendo da gravidade da violação. Na LGPD, as multas são de até 2% da receita da sociedade, grupo ou conglomerado auferido no ano anterior à investigação, excluídos os impostos, com um máximo de R$ 50.000.000 por infração. 

Além disso, a LGPD estabelece dois tipos de multas monetárias – a simples e a diária[2] – aplicáveis apenas a entidades privadas. O GDPR, por sua vez, estabelece uma única categoria de multas administrativas aplicável tanto a organizações privadas quanto a órgãos governamentais. 

Para fixar melhor as distinções, comparamos abaixo as principais sanções administrativas impostas pelo GDPR e LGPD:

Além das sanções administrativas acima mencionadas, os indivíduos afetados por roubo de identidade ou acesso não autorizado às suas contas após um vazamento de dados, por exemplo, poderão, em ambas as jurisdições, buscar responsabilização civil das empresas perante os tribunais, requerendo indenização. 

Em resumo, tanto a LGPD no Brasil quanto o GDPR na Europa preveem uma série de sanções e penalidades para garantir a conformidade com as leis de proteção de dados e defender os direitos dos indivíduos à privacidade e proteção de dados. Países europeus, como França, Alemanha, Reino Unido, Itália e Irlanda, são conhecidos por sua rigorosa aplicação das leis de proteção de dados. A autoridade francesa (CNIL), por exemplo, é reputada por aplicar sanções severas e significativas, com casos notáveis, como as multas pesadas 

impostas ao Google e à Amazon por violações de consentimento e uso de cookies[4]. No Brasil, apesar da mais recente criação e consolidação da ANPD, demonstra-se também um rigoroso compromisso na aplicação da LGPD.

Por fim, importante salientar a dupla obrigação de cumprimento tanto com a LGPD quanto com o GDPR para uma empresa constituída na França, por exemplo, e que tenha subsidiárias no Brasil.

Abordar as nuances específicas da LGPD exige, portanto, uma abordagem de conformidade sob medida para além de uma mera replicação do GDPR. A parceria com a DataTeam da GT Lawyers é uma salvaguarda contra potenciais custos de compensação e sanções acima mencionadas, seja no nível administrativo ou em processos judiciais.

GT Lawyers

Anne Brunschwig 

abrunschwig@gtlawyers.com.br

[1] Diferente do que ocorre na LGPD, no GDPR existem dois níveis de multas: (i) multas administrativas para infrações menos graves, que podem chegar a 10 milhões de euros ou 2% do volume de negócios anual global (o que for maior), e (ii) multas para infrações mais graves, que podem alcançar 20 milhões de euros ou 4% do volume de negócios anual global (o que for maior). A determinação do tipo e do valor da multa considera fatores como a natureza, gravidade e duração da violação, o grau de cooperação com as autoridades de controle, o impacto nos direitos das pessoas afetadas e quaisquer medidas adotadas para mitigar a violação.

[2] A multa simples é uma penalidade única para uma violação específica da LGPD, enquanto a multa diária é aplicada continuamente até que a determinação da autoridade seja cumprida pela empresa. Embora o GDPR não mencione explicitamente ‘multa diária’, ele permite que as autoridades apliquem sanções repetidamente em casos de não conformidade contínua, desempenhando, na prática, um papel semelhante ao de uma ‘multa diária’.

[3] A publicidade da violação, após devidamente investigada e confirmada pela autoridade, não é uma das sanções aplicáveis sob o GDPR, como previsto na LGPD. Por exemplo, a Autoridade Brasileira (ANPD) pode exigir que a decisão seja publicada no próprio site da empresa infratora, em jornais de ampla circulação ou em outros meios relevantes, dependendo do alcance necessário para garantir a publicidade adequada da condenação. No entanto, tanto a LGPD quanto o GDPR enfatizam a importância da transparência e da conscientização pública quando se trata de proteger os direitos à privacidade e dados pessoais. Nesse sentido, essas leis exigem que os indivíduos sejam notificados em caso de certas violações de dados.

[4] Disponível em: https://www.cnil.fr/en/cookies-council-state-confirms-2020-sanction-imposed-cnil-against-amazon e https://privacyinternational.org/news-analysis/4347/cnil-fines-google-and-amazon-unlawful-use-cookies.

Instrução Normativa RFB 2.222/24, publicada hoje, regulamenta a utilização do benefício. Interessados tem até o dia 16 de dezembro para adesão e pagamento do imposto.

Além de prever a regularização de capitais (RERCT-Geral) e dispor sobre a desoneração da folha de pagamentos, a Lei 14.973/2024 trouxe a oportunidade de atualização do valor de aquisição de bens imóveis, permitindo sua adequação aos valores de mercado, tanto para pessoas físicas quanto jurídicas, abrangendo imóveis situados no Brasil e no exterior.

A atualização de bens imóveis consiste na possibilidade de ajustar o valor de aquisição do bem imóvel com base em seu valor de mercado, reduzindo o ganho de capital na futura venda do bem.

Para as pessoas físicas, a alíquota é de 4% de IRPF sobre o valor da diferença e para as pessoas jurídicas a diferença será tributada em 6% de IRPJ e 4% de CSLL.Importante mencionar que, para pessoas jurídicas, o benefício se aplica apenas paraimóveis escriturados em seu ativo permanente.

No caso de alienação futura dos bens imóveis, o valor do ganho de capital será calculado proporcionalmente de acordo com a fórmula e com os percentuais previstosna Lei e na Instrução Normativa:

Como se nota, a opção pela atualização do custo dos bens imóveis só resultará na isenção total do valor de atualização do custo após o prazo de 15 anos, contados da data de atualização, com redução tributária apenas proporcional para as alienações realizadas antes desse prazo.

Considerando esses percentuais e as restrições legais, entendemos que o benefício tem utilidade bastante estreita, se limitando a imóveis detidos com finalidade delocação (pessoas físicas e jurídicas), residência (pessoas físicas) ou operacionais (pessoas jurídicas).

Importante destacar que a Instrução Normativa 2.222/24 não permite a aplicação de deduções, percentuais ou fatores de redução sobre a diferença apurada. Essa limitação, contudo, não possui fundamento legal, sendo passível de questionamento.

Além disso, as pessoas físicas deverão incluir a atualização na ficha de bens e direitos da DIRPF 2025 (ano-calendário 2024), devendo os valores decorrentes da atualizaçãoserem considerados custo de aquisição adicional do respectivo imóvel.

O prazo para a atualização e pagamento do imposto é até 16 de dezembro de 2024, sendo que a opção deve ser formalizada por meio de Declaração de Opção pela Atualização de Bens Imóveis – Dabim, a ser elaborada e entregue pelo e-cac.

Ficamos à disposição para esclarecimentos adicionais sobre a matéria.

Para mais informações favor contatar o telefone 11.3504.7618 ou o e-mail egross@gtlawyers.com.br.

Regime Especial de Regularização Geral de Bens Cambial e Tributária (RERCT-Geral)

Como já era esperado, com a publicação da Lei nº 14.973/2024, foi aberto novo programa de regularização de recursos não declarados ou declarados com omissões (RERCT-Geral), em moldes que o assemelham ao antigo RERCT (Lei nº 13.254/2016), mas com maior abrangência, uma vez que aplicável a recursos/ativos mantidos no exterior ou no Brasil.

O RERCT-Geral aplica-se a todos os recursos, bens ou direitos de origem lícita detidos por residentes ou domiciliados no País (pessoas físicas ou jurídicas) até 31 de dezembro de 2023, incluindo movimentações anteriormente existentes, mantidos no Brasil ou no exterior, e que não tenham sido declarados ou tenham sido declarados com omissão ou incorreção em relação a dados essenciais.

Ao RERCT-Geral aplicam-se as seguintes condições:

Ficamos à disposição para esclarecimentos adicionais sobre a matéria.

Artigo preparado por Estevão Gross, sócio de GTLawyers. Para mais informações favor contatar o telefone 11.3504.7618 ou o e-mail egross@gtlawyers.com.br.

Os Stock Option Plans (“SOP”) são instrumentos jurídicos muito utilizados no meio empresarial, especialmente em startups, como meios de retenção de funcionários egestão de talentos. Em seu formato mais tradicional, os SOP outorgam, a funcionários selecionados, opções de compra de certa quantidade de ações da empresa, geralmente a preços convidativos, após um certo período de carência e/ou determinado gatilho.

Assim, na prática, se o valor das ações da empresa aumentar ao longo do período de carência, o beneficiário pode exercer sua opção de compra, pagando um preço inferiorao valor de mercado. Caso o valor das ações caia, o beneficiário pode simplesmente não exercer o direito de compra, evitando o risco de prejuízo.

Nesse sentido, a grande controvérsia envolvendo o Fisco federal envolve a tributação dos SOPs, em especial do “desconto/deságio” verificado entre as ações adquiridaspelo funcionário e seu valor de mercado, bem como o momento (e mecanismo) de sua tributação. Essa controvérsia – que normalmente não ocorreria em situações paritárias de compra de bens por valor inferior a seu valor de mercado, reside nas relações especiais (vínculo empregatício) entre a empresa, concedente do SOP, e o empregado. Por isso, duas correntes se desenvolveram sobre a natureza dos SOPs – que podem variar em função das variáveis presentes em cada plano:

Natureza salarial: para essa corrente, encampada pelo Fisco federal, o SOP faz parte da remuneração do funcionário, sendo uma contraprestação pelo trabalho realizado. Dessa forma, o ganho potencial auferido com o exercício das opções de compra (calculado em comparação com o valor de mercado das mesmas ações) corresponderia a um rendimento do trabalho, sujeito à tributação pelo IRPF pelas alíquotas da tabela progressiva e pelas contribuições previdenciárias;

Natureza mercantil: para os adeptos dessa corrente, os SOPs são operações mercantis, com natureza de um investimento do funcionário, uma vez que este assume um risco (de ganho ou perda) ao optar pela compra das ações. O ganho potencial verificado no momento do exercício das opções não seria uma remuneração pelo trabalho, mas um potencial retorno de capital, sujeito apenas à tributação sobre ganho de capital (15% à 22,5%) quando da sua futura realização.

Ao se debruçar sobre o assunto, o STJ (Tema 1226, julgado em 11/09/2024) concluiu que os SOPs devem ser considerados como um negócio jurídico de natureza mercantil e, portanto, o ganho potencial verificado quando do exercício das opções de compra não estaria sujeito à tributação pelo IRPF como rendimento do trabalho, mas apenas como ganho de capital, no momento da sua real e efetiva realização (venda das ações).

Embora a análise do STJ não tenha envolvido a tributação dos SOPs pelas contribuições previdenciárias, é possível concluir que, ao decidir pela natureza mercantil dos SOPs, essas contribuições também deveriam ser afastadas, já que não haveria o que se falar em folha de salários.

Relevante destacar, ainda, que a análise do STJ se pautou em SOP padrão, em que há assunção do risco pelo beneficiário mediante desembolso de recursos para a compra das ações objeto do plano, período de vesting e efetiva compra de ações. Considerando a existência de diversas variantes em cada SOP, essas variações não podem ser descartadas na análise dos aspectos fiscais de cada SOP e na aplicação, ou não, do entendimento definido pelo STJ no Tema 1.226.

De toda forma, a decisão do STJ no Tema 1.226 traz segurança jurídica e importantes implicações para empresas e colaboradores que participam de SOP. Sob a ótica dasempresas, a decisão reduz significativamente os custos previdenciários, uma vez que o plano, quando estruturado corretamente, não será considerado parte da remuneração salarial. Para os funcionários, a decisão implica uma carga tributária menor, já que eventual desconto verificado quando do exercício das opções não será tributado como salário, mas como ganho de capital e apenas no momento da venda das ações.

Por fim, há projeto de lei em trâmite da Câmara dos Deputados (PL 2.724/2022) que regulamenta os SOPs, delimitando seus elementos e sua natureza mercantil.

Ficamos à disposição para esclarecimentos adicionais sobre a matéria.

Artigo preparado por Estevão Gross, sócio de GTLawyers. Para mais informações favor contatar o telefone 11.3504.7618 ou o e-mail egross@gtlawyers.com.br.  

O Supremo Tribunal Federal pacificou a discussão envolvendo a terceirização das atividades-fim das empresas (STF, ADPF 324 e RE 958.252 – tema 725[1] sob repercussão geral), isto é, a contratação de empresa prestadora de serviços para realizar uma atividade essencial para a operação, concluindo pela legalidade dessa prática. Desde então, inúmeras decisões têm sido proferidas por esse Tribunal admitindo (e confirmando) a legalidade da contratação de outras pessoas jurídicas para a prestação dos mais diversos tipos de atividade, relacionadas ou não à atividade-fim da empresa contratante.

Nesse contexto, embora a denominada “pejotização” (prestação de serviços pessoais por meio de pessoas jurídicas detidas pelo próprio prestador dos serviços) tenha sido aceita em diversas decisões da Corte Suprema, inclusive com a cassação de acórdãos proferidos por TRTs e pela própria Secretaria da Receita Federal que reconheciam o vínculo empregatício, não se pode afirmar que essa forma de contratação esteja admitida de forma ampla e irrestrita, na medida em que ainda surgem decisões que a afastam ante a existência de elementos fáticos capazes de evidenciar o vínculo empregatício (vide, como exemplo, a recente Rcl 69.970/GO, de 22/08/2024).

Em que pese algumas incertezas acerca da prevalência da “pejotização” sobre a contratação com vínculo empregatício, notadamente na jurisprudência do STF, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais tem analisado autuações envolvendo o tema – inclusive à luz do recente entendimento do STF no tema 725.

De fato, não são raras as autuações fiscais envolvendo a “pejotização”, com a desconsideração dessa modalidade de contratação e seu enquadramento como relação de emprego para efeitos de cobrança as contribuições previdenciárias sobre a folha de salários. Nesse sentido, nos termos do artigo 229, §2º do Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/99), a autoridade fiscal pode desconsiderar o vínculo contratual do segurado contratado e enquadrá-lo como empregado se verificar que estão presentes as condições que caracterizem a relação de emprego[2].Portanto, na prática, a autoridade fiscal dispõe de poderes para avaliar as condições de trabalho dos segurados e, se estiverem presentes os requisitos fáticos caracterizadores do vínculo laboral, podem reenquadrar a situação para a cobrança das contribuições previdenciárias, em autêntica superação da forma contratual pela essência/realidade factual do vínculo.

Dito isso, de uma forma geral, o CARF tem entendido que a “pejotização” deve, a princípio, prevalecer, em respeito ao direito à livre iniciativa e à livre contratação,exceto nos casos em que fique minuciosamente comprovada pelas autoridades fiscais a presença de relações de emprego, em especial do elemento da subordinação, conforme evidenciam as seguintes decisões:

“A prestação de serviços pessoais por pessoa jurídica encontra limitação quando presentes os requisitos da relação de emprego. Estando presentes as características previstas no artigo 3º da CLT, a Fiscalização tem o poder/dever de lançar as contribuições previdenciárias incidentes sobre a relação de emprego comprovada. Assim, imprescindível a caracterização da relação empregatícia para a constituição do crédito tributário.” (CARF, Acórdão 2401-010.174, 2ª Seção, j. 13/09/2022)

“É necessário que fique demonstrada a ocorrência de relação de emprego em relação a tomadora do serviço. A terceirização da atividade fim não é suficiente para demonstrar a ‘Pejotização’.” (CARF, Acórdão 2401-011.244 – 2ª Seção, j. 13/07/2023)

“A autoridade lançadora constatando os requisitos determinados na alínea ‘a’, do inciso I, do artigo 9º, do Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que aprova o Regulamento da Previdência Social RPS, que elementos constituintes da relação empregatícia entre o suposto ‘tomador de serviços’ e ‘prestador de serviços’, poderá o Auditor Fiscal desconsiderar a personalidade jurídica da empresa prestadora de serviços, consoante o artigo 229, § 2º, do Regulamento da Previdência Social – RPS.

Contudo, quando não se verifica os elementos caraterizadores do vínculo empregatício, para fins previdenciários, deve ser afastada a exigência fiscal.” (CARF, Acórdão 2301-011.040 – 2ª Seção, j. 07/027/2024)

Ou seja, o CARF tem prestigiado a forma jurídica das contratações via “pejotização”,exceto quando, nos termos do art. 229 do Decreto 3.048/99, forem reunidos elementos de prova capazes de evidenciar, de forma clara, a existência de vínculo empregatício.

Esse posicionamento deve prevalecer mesmo nos casos em que se verifica a demissão/rescisão do contrato de trabalho de empregados para que o empregador os contrate, no momento seguinte, como pessoas jurídicas. Mesmo nesses casos, o reenquadramento da relação jurídica para vínculo empregatício depende essencialmente da presença e comprovação dos elementos caracterizadores da relação empregatícia, não bastando a evidenciação da demissão de empregados seguida pela sua recontratação via “PJ”, consoante já decidido pelo CARF:

“Não foi encontrado nos autos nenhum elemento que pudesse justificar a mudança do regime de contratação dos obreiros que laboravam para a consecução dos objetivos (atividade-fim) da companhia. Não é razoável e fere o senso comum o fato de que uma mesma pessoa possa ser empregado de uma empresa em um dia, e no dia imediatamente seguinte possa ser um empresário, continuando a realizar o trabalho nas dependências do antigo empregador, sem qualquer subordinação ao poder diretivo da empresa.

Entretanto, mesmo com todos os indícios convergentes e concordantes, que segundo a melhor doutrina é um meio de prova, cairia por terra as constatações da autoridade fiscal, se essa não tivesse se desincumbido do dever de comprovar a presença dos requisitos da relação de emprego.” (Acórdão 2201-009.374 – 2ª Seção, j. 08/11/2021)

Assim, mesmo diante da ausência de propósito negocial/senso comum na estruturação da “pejotição”, o CARF tem pautado suas decisões envolvendo a desqualificação da “pejotização” e reenquadramento para vínculo empregatício exclusivamente nos elementos de prova produzidos pelos auditores fiscais: se tais elementos foram minuciosamente comprovados, a desconsideração da “PJ” pode ser aplicada; se tais elementos não forem comprovados ou estiverem apenas mencionados, de forma genérica, na autuação, a “pejotização” deve ser respeitada.

Por fim, ainda é preciso aguardar a evolução da discussão no STF, a fim de que se tenha uma percepção mais clara e consolidada acerca da visão da Corte Suprema emrelação aos limites da “pejotização”.

Ficamos à disposição para esclarecimentos adicionais sobre a matéria.

Artigo preparado por Estevão Gross, sócio de GTLawyers. Para mais informações favor contatar o telefone 11.3504.7618 ou o e-mailegross@gtlawyers.com.br.

[1] “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”

[2] “§ 2º  Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9º, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado.”